山东自立**北京分公司与谢**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人山东自立**北京分公司（以下简称自立幕墙北京分公司）因与被上诉人谢**劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌*初字第4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日二审立案受理。2015年6月29日，本院由承办法官刘**询问了上诉人自立幕墙北京分公司之委托代理人赵**、被上诉人谢**之委托代理人张*。2015年7月17日，本院依法由审判长刘**、代理审判员吴**、代理审判员张**组成合议庭公开开庭审理本案，书记员王**担任法庭记录，上诉人自立幕墙北京分公司之委托代理人赵**，被上诉人谢**及其委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年1月至2014年6月期间，自立幕墙北**公司在北京市昌**管理中心为谢**缴纳了社会保险。2014年1月17日，自立幕墙北**公司在谢**的《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》上的用人单位处加盖了公章。2014年8月25日，谢**向北京市昌**仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认双方自2013年7月5日至2014年8月18日期间存在劳动关系；2、支付2013年8月5日至2014年7月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额38500元；3、支付2013年7月5日至2014年8月18日期间休息日加班工资19481元；4、支付2014年8月1日至2014年8月18日期间工资1932元。2015年2月2日，北京市昌**仲裁委员会作出了京昌劳人仲字[2014]第2584号裁决书，裁决：一、谢**自2013年7月5日至2014年8月18日期间与自立幕墙北**公司存在劳动关系；二、自立幕墙北**公司自本裁决书生效之日起10日内，支付谢**2013年8月26日至2014年7月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36126.4元；三、自立幕墙北**公司自本裁决书生效之日起10日内，支付谢**2014年8月1日至8月18日期间工资1448.28元;四、驳回谢**其他申请请求。

一审法院查明上述事实，有京昌劳人仲字[2014]第2584号裁决书、北京市社会保险个人权益记录、《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》及双方当事人陈述在案佐证。

2015年2月15日，自立幕墙北京分公司起诉至北京市昌平区人民法院，诉讼请求为：1、确认其公司与谢**之间不存在劳动关系；2、其公司无须向谢**支付自2013年8月26日至2014年7月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额

36126.4元；3、其公司无须向谢**支付2014年8月1日至8月18日期间工资1448.28元；4、诉讼费用由谢**承担。自立幕墙北京分公司主张谢**实际为北京自立空间图文设计服务部（以下简称自立空间服务部）的员工，与其公司之间不存在劳动关系。

一审法院认为

一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据谢**提供的北京市社会保险个人权益记录、《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》显示自立幕墙北**公司系谢**的工作单位，现自立幕墙北**公司虽然提供证人证言试图证明谢**与其公司不存在劳动关系，但其现有证据不足以推翻谢**提供的上述证据，因此应认定谢**与自立幕墙北**公司存在劳动关系，对自立幕墙北**公司主张的其与谢**不存在劳动关系的请求不予支持。由于因自立幕墙北**公司未提供谢**入职时间、离职时间及谢**的月工资标准的证据，故该院对谢**主张的入职时间、离职时间及月工资标准均与采信。因自立幕墙北**公司未提供与谢**签订过书面劳动合同的证据，故自立幕墙北**公司应支付谢**未签劳动合同双倍工资差额；同时自立幕墙北**公司未提供谢**月工资数额的证据，故该院对谢**提出的月工资数额予以采信。自立幕墙北**公司未提供已支付谢**2014年8月1日至2014年8月18日期间工资的证据，故其应支付谢**上述期间的工资。综上，一审法院对自立幕墙北**公司提出的无需支付谢**未签劳动合同双倍工资差额及2014年8月1日至2014年8月18日期间工资的请求均不予支持。该院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告山东自立幕墙工程有限公司北**公司的诉讼请求；二、原告山东自立幕墙工程有限公司北**公司与被告谢**自二○一三年七月五日至二○一四年八月十八日期间存在劳动关系；三、原告山东自立幕墙工程有限公司北**公司于本判决书生效后十日内支付被告谢**二○一三年八月二十六日至二○一四年七月四日期间未签劳动合同双倍工资差额三万六千一百二十六元四角；四、原告山东自立幕墙工程有限公司北**公司于本判决书生效后十日内支付被告谢**二○一四年八月一日至八月十八日期间工资一千四百四十八元二角八分。

上诉人诉称

自立幕墙北京分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，确认其公司与谢**之间不存在劳动关系，无需支付谢**2013年8月26日至2014年7月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36126.4元，无需支付谢**2014年8月1日至8月18日期间工资1448.28元。上诉理由为：1、2013年7月谢**应聘至自立空间服务部，负责图文设计、打字复印，谢**实际与自立空间服务部存在劳动关系。2、谢**的社会保险只是挂靠在其公司，社保缴费中由公司缴纳的部分由自立空间服务部另行偿还给其公司。3、应谢**要求，为配合谢**报考建造师，其公司才在谢**的《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》上盖章，该审核表不应作为双方存在劳动关系的证据。4、因双方之间不存在劳动关系，其公司无需向谢**支付工资及未签劳动合同二倍工资差额。

为证明其主张，自立幕墙北**公司于一审期间提交自立空间服务部的个体工商户营业执照、杨*的证人证言以及考勤表。自立空间服务部的经营者杨*于一审中出庭作证，证明其本人是自立幕墙北**公司的项目经理，自立空间服务部是其成立的个体工商户，谢**是其招用的员工，谢**是与自立空间服务部建立的劳动关系，只是将谢**的社保关系挂靠在自立幕墙北**公司。考勤表右上角有手写“自立空间”字样。谢**的质证意见为：对营业执照真实性认可，不认可证明目的，主张与本案无关；对证人证言不予认可，主张证人杨*是自立幕墙北**公司员工与该公司有密切关系，证明目的也不认可；对考勤表真实性认可，证明目的不认可。

被上诉人辩称

谢**答辩称：同意一审判决。谢**与自立幕墙北京分公司存在劳动关系，其在职期间为2013年7月5日至2014年8月18日。工资发放至2014年7月。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

另，谢**在二审诉讼中陈述其入职后存在三个月试用期，试用期工资3000元/月，转正后3500元/月。

上述事实，有北京市社会保险个人权益记录、《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：本案核心争议焦点为谢**与自立幕墙北京分公司之间是否存在劳动关系，在此焦点下包含两个次要焦点，一是未签书面劳动合同二倍工资差额的支付问题，二是2014年8月1日至8月18日期间的工资支付问题。

关于是否存在劳动关系。第一，北京市社会保险个人权益记录显示，自立幕墙北**公司于2014年1月至2014年6月期间为谢**缴纳了社会保险，自立幕墙北**公司虽主张谢**的社会保险系挂靠在其公司名下，自立空间服务部将社保缴纳费用另行偿还给其公司，但并未向本院提交自立空间服务部向该公司进行转账偿还社保费用的任何证据，本院对自立幕墙北**公司关于社保挂靠的主张不予采信。第二，《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》中，自立幕墙北**公司于“本人所在单位或档案所在单位意见”处盖章，同意谢**报考。自立幕墙北**公司主张系应谢**要求、为配合谢**报考建造师而加盖公章，不能证明双方之间存在劳动关系，但未能就为谢**加盖公章的原因提出合理解释，亦为就其主张提交证据，故本院对自立幕墙北**公司该项理由亦不予采纳。第三，自立幕墙北**公司主张谢**系自立空间服务部招募的员工，并申请证人杨*出庭作证，但该公司亦认可杨**其公司项目经理，鉴于杨*作为证人与自立幕墙北**公司之间具有利害关系，杨*的证言不足以推翻北京市社会保险个人权益记录以及《北京市2014年度二级建造师执业资格考试资格审核表》中显示的自立幕墙北**公司系谢**的工作单位这一事实。第四，自立幕墙北**公司主张考勤表可以证明谢**系与自立空间服务部存在劳动关系，一方面该考勤表中“自立空间”的字样系手写，并无自立空间服务部盖章也无谢**签字；另一方面，自立幕墙北**公司于二审期间表示该公司一审作为证据提交的考勤表系从谢**仲裁期间提交的证据中取得，而该公司对谢**一审期间提交的同样考勤表的真实性又不予认可，其主张与陈述存在明显矛盾。故本院对该考勤表不予采信，对自立幕墙北**公司的该项主张不予采信。综上，本院认为自立幕墙北**公司关于谢**与自立空间服务部存在劳动关系、与其公司不存在劳动关系的上诉理由及请求不能成立。

关于未签劳动合同的二倍工资差额及拖欠工资，需要确认谢**的入职时间、离职时间和工资标准以及工资支付情况。其一，根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。现自立幕墙北京分公司未能提交职工名册，而谢**提交的证据已经完成了初步举证责任，自立幕墙北京分公司应当承担不利后果，本院采信谢**2013年7月5日入职的主张。其二，自立幕墙北京分公司作为用人单位，对劳动者负有管理义务，应当提交谢**离职时间、工资标准、工资支付情况的相关证据，现该公司未能提交上述证据，应当承担举证不能的不利后果。本院采信谢**2014年8月18日离职、工资支付至2014年7月的主张。其三，关于工资标准，谢**二审期间认可存在三个月试用期，试用期工资3000元/月，转正后3500元/月，根据前述举证责任的分配，本院采信谢**的上述主张。

关于未签劳动合同二倍工资差额一节。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于自立幕墙北京分公司未与谢**签订书面劳动合同，根据劳动合同法的规定应当向谢**支付未签劳动合同二倍工资差额。关于二倍工资差额的支付期间，谢**未就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意仲裁裁决认定的2013年8月26日至2014年7月4日这一期间段。关于二倍工资的计算基数，应当按照前段所述工资标准计算，一审关于二倍工资差额的计算有误，应当予以更正。经本院核实，自立幕墙北京分公司应当向谢**支付2013年8月26日至2014年7月4日期间未签书面劳动合同二倍工资差额35833.34元（3000/21.75*5+3000+3500*9+3500/21.75*4）。自立幕墙北京分公司关于不予支付未签劳动合同二倍工资差额的上诉请求不成立，本院不予支持。

关于2014年8月1日至2014年8月18日期间工资一节。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现自立幕墙北京分公司向谢**支付工资至2014年7月，谢**为该公司提供劳动至2014年8月18日，自立幕墙公司应当按照3500元/月的标准向谢**支付2014年8月1日至2014年8月18日期间的工资。经本院核算，一审判决确定的工资数额不高于自立幕墙北京分公司应当向谢**支付的工资数额，且谢**同意一审判决，本院对一审关于支付2014年8月1日至2014年8月18日期间工资的判项予以维持。自立幕墙北京分公司关于不予支付上述期间工资的上诉请求不成立，本院不予支持。

此外，对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，应在判决理由部分予以确认，并直接写入一审判决主文。仲裁结果为给付金钱，当事人不服起诉，一审法院认定应当给付金钱，应当将给付金钱内容写入主文，不应写驳回当事人的请求。故，本院对仲裁裁决第四项驳回谢雅鑫其他申请请求予以确认，对一审判决第一项驳回自立幕墙北京分公司的诉讼请求予以撤销。

本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市昌平区人民法院（2015）昌*初字第4623号民事判决书第二项、第四项；

二、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌*初字第4623号民事判决书第一项；

三、变更北京市昌平区人民法院（2015）昌*初字第4623号民事判决书第三项为：山东自立**北京分公司于本判决书生效后十日内支付谢**二○一三年八月二十六日至二○一四年七月四日期间未签劳动合同双倍工资差额三万五千八百三十三元三角四分；

四、驳回谢雅鑫其他申请请求。

如果山东自立**北京分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费十元，由山东自**限公司北京分公司负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由山东自**限公司北京分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月三十日