冯*与海南**限公司劳动争议民事二审判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称海**公司）因与被上诉人冯*劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第510号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：冯*与海**公司于2001年7月建立劳动关系，冯*从事飞行工作。2013年9月23日，冯*以全球邮政特快专递给海**公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，主要内容为：冯*与海**公司于2001年7月建立劳动关系，从事飞行员工作，冯*现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，正式提出解除劳动关系，并提前30日书面致函海**公司，请海**公司依法为冯*办理相关手续：出具解除劳动关系证明及安保评价、办理劳动人事档案、社会保险关系、空勤人员体检档案、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行执照、飞行员执照关系、空勤登机证的移交手续，请海**公司给予明确的书面回复并明确交接工作的所有事宜。海**公司于2013年9月25日签收该邮件，但一直未给冯*办理解除劳动关系的相关手续。冯*从2013年10月26日开始便不再到海**公司处上班，海**公司亦未安排冯*执行飞行任务。2013年10月28日，冯*作为申请人，以海**公司为被申请人，向海南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人（即本案海**公司）出具解除劳动关系的证明及安保评价，办理申请人的劳动人事档案、社会保险关系的转移手续，将申请人的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录本、飞行员执照关系、空勤登机证移交到中国民**区管理局暂存保管；2、被申请人支付2011年至2013年未依法支付的法定节假日加班费29256.72元及25%经济补偿金7314.18元。该仲裁委受理后出具《案件逾期告知书》，以该案受理后已超过45日未作出仲裁裁决为由告知冯*可就该劳动争议事项向法院起诉。冯*遂向原审法院起诉。审理中，冯*、海**公司确认：冯*入职时与海**公司签订无固定期限的劳动合同，双方的劳动关系存续期间为2001年7月至2013年10月25日止。海**公司认可冯*的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系在其手中。但双方均主张冯*的空勤登机证在对方手中。另查明以下事实：（一）冯*在下列法定节假日执行飞行任务：2011年10月1日、2日（国庆节）工作9小时15分，2012年1月1日（元旦）工作6小时47分，2012年4月4日（清明节）工作4小时03分，2012年9月30日（中秋节）工作5小时42分，2013年1月1日（元旦）工作3小时27分，合计29小时14分，其中2011年为9小时15分（9.25小时），2012年为16小时32分（16.53小时），2013年为3小时27分（3.45小时）。（二）冯*的工资通过建设银行和中**行发放，经核算，冯*2011年全年工资总额为664828.34元，月平均工资为55402元；2012年全年工资总额为800540.44元，月平均工资为66712元；2013年1-9月工资总额为1196592.82元，月平均工资为132955元。（三）海**公司主张其已按冯*每月工资组成部分中的基本工资、住房津贴、交通津贴、通讯津贴的三倍标准给冯*发放了节假日加班工资，但海**公司对此未举证证明。冯*否认海**公司已支付加班工资。

冯*的诉讼请求：1、由海**公司出具解除劳动关系的证明及安保评价；办理冯*的劳动人事档案、社会保险关系的转移手续；将冯*的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系、空勤登机证移交到中国民**区管理局暂存保管；2、海**公司支付2011年至2013年未依法支付的法定节假日加班工资29256.72元及25%经济补偿金7314.18元。

一审法院认为

原审法院认为：一、冯*与海**公司于2001年7月建立无固定期限劳动关系。后冯*于2013年9月23日给海**公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，海**公司于同年9月25日签收该邮件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，劳动法赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，冯*就解除劳动关系已提前30日书面告知了海**公司，其此项权利的行使符合法律规定，故双方的劳动关系应予解除。解除劳动关系的时间为海**公司收到该通知之日即2013年9月25日后第31日，即2013年10月26日。双方的劳动关系解除后，海**公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定及时为冯*出具解除劳动关系的证明，办理人事档案、社会保险关系等的转移手续。根据民航总局的相关规定，海**公司在双方的劳动合同解除后，应到其所属的民航地区管理局为冯*办理空勤人员体检档案、飞行技术履历档案等档案材料的移交手续。同时，按照《关于印发中**航空勤登机证管理规定的通知》（民航发（2011）66号）及民航总局的相关规定，空勤登机证持证人员因变更工作单位换发证件时，应当向批准单位提交的材料包括原单位安保评价原件。由此，出具安保评价证明属海**公司的附随义务。故，冯*诉请海**公司出具解除劳动关系的证明及安保评价证明，办理劳动人事档案、社会保险关系的转移手续，将冯*的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系等向所属的民航地区管理局移交，符合法律规定，予以支持。海**公司辩称上述事项不属于民事诉讼受理范围，无法律依据。由于空勤登机证不属于飞行技术档案范围，冯*要求海**公司移交，于法无据，不予支持。二、关于节假日加班费问题。冯*自2011年至2013年期间法定节假日加班，其中2011年加班9.25小时，2012年加班16.53小时，2013年加班3.45小时。劳动法意义上的工资，即用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。海**公司应当以冯*基于职业劳动所获得的报酬按三倍标准向冯*支付法定节假日加班工资，海**公司认为加班费仅计算基本工资及各种津贴的数额，不符合法律规定。而且，海**公司没有举证证明其已按三倍标准向冯*支付节假日加班工资，应承担举证不能的法律后果。故原审法院不予认定海**公司已依法向冯*支付上述节假日加班的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，海**公司应当向冯*支付不低于工资的300%的工资报酬。参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，即海**公司已向冯*支付的工资中包含了法定节假日加班期间的一倍工资。海**公司应以冯*当年度月平均工资为标准，支付冯*节假日加班工资差额，具体计算为：2011年加班工资5890元（55402元／月÷21.75天÷8小时×9.25小时×（300-100）%］；2012年加班工资12675元（66712元／月÷21.75天÷8小时×16.53小时×（300-100）%］；2013年加班工资5272元（132955元／月÷21.75天÷8小时×3.45小时×（300-100）%］，合计加班工资差额23837元。冯*诉请海**公司支付加班工资的25%经济补偿金，符合法律规定，经济补偿金计为5959元（23837×25%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：一、海**公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向冯*出具解除劳动关系的证明及安保评价证明。二、海**公司须于本判决发生法律效力之日起十日内为冯*办理劳动人事档案、社会保险关系的转移手续，并将冯*的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系移交到中国民**区管理局。三、海**公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯*节假日加班工资差额23837元及25%经济补偿金5959元。四、驳回冯*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由冯*负担5元，海**公司负担5元。

上诉人诉称

海**公司不服原审判决上诉称：

一、双方劳动关系尚未解除，海**公司没有为冯*出具解除劳动关系证明的义务。迄今为止冯*依然实际接受海**公司发放的工资，海**公司也一直负担着为冯*缴纳社会保险的义务，冯*对此未有任何异议，因此事实上双方的劳动关系并未实际解除。

二、原审判决要求海**公司为冯*办理劳动人事档案、社会保险关系转移，并将飞行员执照关系、驾驶员飞行记录簿、飞行经历记录本、航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案移交到中国民**区管理局没有事实法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定的“……为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”中的“档案”仅限劳动人事档案，这在最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条中予以了明确。而关于特殊行业的特殊证照和档案，如飞行员驾驶执照及档案的管理和移交问题，我国法律和最高院的司法解释均没有将其纳入劳动争议案件的审理范围。退一步讲，即使是把这里的“档案”做扩大理解，那么“档案”也不可能包括“飞行员执照关系、驾驶员飞行记录簿”这些内容。而事实上，海**公司也未与冯*解除劳动合同关系，亦没有义务及必要为冯*办理劳动人事档案、社会保险关系的转移及将飞行员执照关系、驾驶员飞行记录簿、飞行经历记录本、航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案移交到中国民**区管理局。

三、原审判决海**公司支付冯*加班工资差额23837元及25%的经济补偿金5959元不符合事实与法律依据。首先，根据原**动部《关于《劳动法》若干条文的说明》第四十四条规定，对于计时工资的加班费计算，应当以职工工资中的基本工资作为加班费计算基数。海**公司已经将基本工资、住房津贴、交通津贴、通讯津贴按三倍标准向冯*支付了加班工资。也就不存在未支付加班工资的事实。其次，原审判决认定劳动法意义上的工资，即用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付的工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。但是却没有将相关法律进行列明及解释，法院的认定没有法律依据。最后，《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此，海**公司只有保存两年工资支付记录的义务，也仅须承担对案件受理前两年的加班工资支付情况的举证责任，即海**公司承担2012、2013年加班工资支付情况的举证责任。2011年期间加班工资的支付情况的举证责任在冯*，冯*未举证的应当承担举证不利的责任，因此海**公司不应当向冯*支付2011年的加班费及经济补偿金。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求：撤销一审判决，依法发回重审或另行改判。

被上诉人辩称

被上诉人冯*辩称：

1、劳动关系的解除不以海**公司单方的意志作为解除的依据，无论是劳动法的第三十六条、第三十七条、第三十八条规定都是赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，冯*按照劳动法第三十七条的规定，提前30天通知海**公司，海**公司以其还在继续发放工资及冯*也接受工资为由，认为双方的劳动关系尚未解除是错误的。1、冯*离职前的工资是8万多，冯*没有在工资表上签名，海**公司所称发放工资1000多元也没有达到海南最低工资标准，虽然双方没有办理解除劳动合同手续，但是冯*已单方停止飞行工作。

2、解除劳动关系，依照劳动合同法的规定，应一概转移劳动档案，技术档案等。依据《关于印发中**航空勤登机证管理规定的通知》（民航发（2011）66号］及民航总局的相关规定，空勤登机证持证人员因变更工作单位换发证件时，应当向批准单位提交的材料包括原单位安保评价原件。海**公司说没有列明法律依据是错误。

3、对于加班费的问题，海**公司提出原审判决海**公司支付冯*加班工资差额及25%的经济补偿金不符合事实与法律依据的说法是错误的，根据中国民用航空局的相关规定，飞行员的工资列为综合工时制，一审查明的事实是清楚的，所适用的法律也是正确的。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院认为

本院认为：

一、关于双方劳动关系是否解除，海**公司应否向冯*出具解除劳动合同关系的证明的问题。海**公司与冯*于2001年7月建立无固定期限劳动合同关系。2013年9月23日，冯*给海**公司寄出《解除劳动关系通知书》，海**公司于同年9月25日收到该邮件。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，认定海**公司在收到该通知30天之后的2013年10月26日双方的劳动关系解除正确。双方的劳动关系解除后，海**公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定及时为冯*出具解除劳动关系的证明。海**公司认为双方劳动关系尚未解除，而且其仍然向冯*发放工资和缴纳社会保险金。本院认为，劳动者单方提出解除劳动合同是法律赋予的权利，在劳动者履行了法定解除劳动合同的程序之后，双方的劳动关系即解除，是否仍发放工资是其单方行为，不能作为劳动关系尚未解除的依据，因此，海**公司的该项理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于海**公司是否应为冯*办理安保评价及劳动人事档案、社会保险关系的转移手续，并将冯*的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系等向所属的民航地区管理局移交的问题。根据民航总局的相关规定，海**公司在双方的劳动合同解除后，应到其所属的民航地区管理局为冯*办理空勤人员体检档案、飞行技术履历档案等档案材料的移交手续。同时，按照《关于印发中**航空勤登机证管理规定的通知》（民航发（2011）66号］及民航总局的相关规定，空勤登机证持证人员因变更工作单位换发证件时，应当向批准单位提交的材料包括原单位安保评价原件。因此，安保评价证明属海**公司的附随义务，故原审判决海**公司为冯*出具安保评价证明、办理劳动人事档案、社会保险关系的转移手续，并将冯*的航空人员健康记录本、体检合格证、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系等向所属的民航地区管理局移交，符合规定，本院予以维持。

三、关于节假日加班费问题。海**公司对冯*在2011年至2013年期间法定节假日加班的时间没有异议，只对加班费的计算基数有异议。原审判决认定劳动者的工资为用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资，并以此作为加班费的工资计算基数正确。海**公司上诉认为应当以职工工资中的基本工资作为加班费计算基数，没有法律依据。而且，海**公司认为已向冯*支付了加班工资亦没有事实依据，本院不予支持。另外，原审判决按海**公司已向冯*支付的工资中包含了法定节假日加班期间的一倍工资，并按冯*当年度月平均工资为标准，计算海**公司应付冯*2011年至2013年二倍节假日加班工资差额总计23837元及支付加班工资的25%经济补偿金5959元正确，本院予以维持。

综上，海**公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日