国药**限公司与刘**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称国药公司）因与被上诉人刘**劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第09192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理该案后，依法组成由法官宫*担任审判长，法官龚**、法官张*参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

国药公司在一审中诉称：刘**于2008年11月27日到国药公司工作，2012年2月2日因为刘**的行为严重违反国药公司规章制度，国药公司与其解除劳动关系，不应支付其违法解除劳动关系经济赔偿金。国药公司不服北京市顺**仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）作出的仲裁裁决，故诉至法院请求判令：1.确认国药公司与刘**自2002年12月30日至2012年2月2日不存在劳动关系；2.国药公司不支付刘**违法解除劳动合同经济赔偿金90650元；3.刘**承担本案诉讼费。

一审被告辩称

刘**在一审中辩称：不认可第一项诉讼请求，按照劳动合同，自1991年4月1日至2012年2月2日期间双方存在劳动关系；国药公司违法解除劳动关系，故应该给付违法解除劳动合同赔偿金；诉讼费由败诉方承担。

刘**在一审中诉称：刘**于1991年4月1日到国药公司处工作。2011年9月开始，国药公司一直扣发刘**工资，并于2012年2月2日违法与刘**解除劳动关系。刘**不服顺**裁委的仲裁裁决，故诉至法院请求判令：1.确认刘**与国药公司自1991年4月1日至2012年2月2日存在劳动关系；2.国药公司支付刘**2011年9月1日至2012年2月2日工资18500元（庭审变更为12950元）；3.国药公司支付刘**2008年1月至2012年2月应休未休年假工资10717.24元；4.国药公司支付刘**违法解除劳动合同经济赔偿金162800元；5.国药公司承担本案诉讼费。

国药公司在一审中辩称：对刘**的诉讼请求不予认可，双方劳动关系存续时间为2008年11月27日至2012年2月2日；自2011年6月26日之后，刘**未到公司上班，故刘**不同意支付其工资；刘**所有的年假都已经休了；不同意支付赔偿金，双方解除劳动关系，系合法解除；不同意承担本案诉讼费。

一审法院查明

一审法院审理查明：刘**于2013年1月24日至顺**裁委提出仲裁申请，要求：1.确认其与国药公司自1990年3月16日至2012年2月2日存在劳动关系；2.国药公司支付2011年9月1日至2012年2月2日工资18500元；3.国药公司支付2008年1月至2012年2月应休未休年假工资10717.24元；4.国药公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金162800元。顺**裁委于2013年6月21日作出京顺劳仲字（2013）第3411号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认刘**与国药公司自2002年12月30日至2012年2月2日存在劳动关系；2.国药公司支付刘**违法解除劳动合同赔偿金90650元；3.驳回刘**的其他申请请求。国药公司和刘**均不服该仲裁裁决，先后持上述诉求及理由诉至一审法院。

刘**与国**司于2008年11月27日签订书面无固定期限劳动合同。劳动合同书载明刘**在国**司工作起始时间为1991年4月1日，刘**担任销售一职，月工资为销售员工资待遇，合同附件包括《国药**限公司考勤试行办法》、《国药**限公司经济责任制奖励办法》及公司所有规章制度。

刘**主张与国药公司自1991年4月1日起存在劳动关系，有《劳动合同书》载明的工作起始时间和在职收入证明为证。在职收入证明内容为：“刘**为我单位正式职工……工作年限20年，月收入3700元……情况属实，特此证明。2011年10月21日。”上有国药公司公章。国药公司对劳动合同和在职收入证明的真实性无异议，但称劳动合同上的工作起始时间系刘**自行书写，在职收入证明记载的入职20年是从刘**参加工作开始计算；刘**在1991年之时不满14周岁，并且其公司于2002年12月30日成立，其公司成立前不可能与刘**建立劳动关系；主张双方自2008年11月27日存在劳动关系。刘**解释称其更改过户籍记载的出生日期，实际上1991年之时其17岁，1991年参加工作时在益民麻药经营联合体工作，该单位后更名为北京中顺制药厂，后国药公司经几次名称变更和合并，成为现在的国药公司。

审理过程中，一审法院至北京市**关公司的企业信息。查询结果显示：北**制药厂于1971年2月开业；由北**制药厂组建的北京中顺制药厂（原北**制药厂麻药车间）成立于1994年11月9日，于1999年3月8日经北京**管理局批示规范为中国**公司注册的分支机构；2002年12月30日，中国**公司所属的北京中顺**有限公司，组建国药集**限公司；经2006年8月29日北**商局准予变更，国药集**限公司类型由股份有限公司变更为有限公司，名称变更为“国药**限公司”。国药公司与刘**对查询结果均予以认可。

关于工资标准，刘**依据在职收入证明主张其月工资3700元。国药公司称不清楚为何其公司工作人员将刘**工资定为3700元，并提交工资表证明刘**月工资收入。工资表系国药公司就刘**2010年1月至2011年10月工资发放情况的统计表，显示刘**除2010年11月应发工资8646.75元以外，2010年1月至2011年7月期间应发工资2700.36元至3762.07元不等（据此核算，刘**2010年8月至2011年7月期间应发工资平均数额为3635.10元），2011年8月和10月应发工资1980.36元，2011年9月应发工资1794元。工资表上没有刘**签字。刘**对工资统计表以不全为由不予认可。

庭审中，刘**将要求国**司支付其2011年9月1日至2012年2月2日期间工资18500元的请求变更为支付该期间待岗工资12950元。刘**仲裁庭审中称其提供实际劳动至2011年6月25日，2011年6月26日之后因为和国**司有争议，国**司告知其休假，之后再未与其联系；在本次庭审中陈述提供实际劳动到2012年2月1日，2011年6月25日之后有参加展销会、订货、销售等工作，但没有证据证明。国**司主张刘**提供实际劳动至2011年6月25日，并称其并未告知刘**休假，系刘**自己不去公司上班。双方对各自主张均未提交证据予以证明。国**司称给刘**工资发放至2011年10月。刘**未说明工资发放至何时，称以银行打卡记录为准，但庭审中表示其身份证不在北京，无法打印银行账户流水明细。

刘**称其在职期间从未休过年假，其每年应休15天年假。国药公司称年假需要提出书面申请，并提交2010年10月至2011年10月的考勤表证明刘**已休年假。考勤表显示刘**2010年11月休年假8天，2010年12月休年假7天，2011年3月休年假4天，2011年4月休年假11天。2010年10月至2011年6月的考勤表记载2至4人的出勤情况，2011年7月至2011年10月的考勤表只记载刘**一人的出勤情况。刘**对考勤表不予认可，称其所在部门有十数人，考勤表不可能只有三四个人的出勤记录。审理过程中，国药公司并未提交刘**所在部门的原始考勤记录及年假申请单。

关于双方劳动关系解除事宜，国**司称因刘**从赤峰**有限公司（以下简称赤峰荣济堂）领取7740元货款未交公司，其与刘**解除劳动合同系合法解除。为此，国**司提交2008年12月22日《赤峰**有限公司货款承付审批单》和催告单作为证据。《赤峰**有限公司货款承付审批单》显示领取单位为国**司，付款方式为现金，金额7740元，承办人签字为刘**，落款日期为2008年12月22日。催告单显示2012年1月16日，国**司人力资源部向刘**发出催告，内容为：“刘**：您于2008年12月收回的赤峰**有限公司7740元货款，至今未交给公司财务部，公司多次与您协商未有结果，请您于2012年1月21日前将此款项交至公司财务部。”催告单有刘**签名及“此款不在本人手中，不同意交付。望公司财务和赤**堂公司财务对账”字样。刘**不认可《赤峰**有限公司货款承付审批单》真实性，称其并未领取现金，而是为了搞促销活动，从赤峰荣济堂借了7740元的药品；促销活动节结束后，2009年其已从公司办理手续寄出药品予以归还。刘**就其上述主张未提交证据。对于催告单，刘**在仲裁阶段认可真实性，而在一审法院庭审中不予认可，但其未提交相反证据证明其主张。

2012年2月1日，国药公司人力资源部向工会发出《关于与刘**解除劳动合同的报告》，内容为：“刘**任公司销售人员，因业务往来中存在货款未及时交还公司行为，经多次催缴仍未归还。根据《国**有限公司奖惩暂行办法》（以下简称奖惩办法）第十八条之规定，于2012年2月2日与其解除劳动合同”。下方有工会负责人的签名。同日，国药公司向刘**发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“刘**：你于2008年12月收回赤峰**有限公司7740元货款，至今未按规定交还公司财务部。此行为已严重违反奖惩办法第十八条第四款：利用工作上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段贪污公共财物的，给予记过处分；情节严重的，给予留用察看处分，情节特别严重的，公司将与其解除劳动合同。由于你的行为对公司造成恶劣影响，情节特别严重，公司将根据《劳动合同法》有关规定，于2012年2月2日与你解除劳动合同”。该通知书下方有刘**签字及“不同意以上金额要求对账”的说明，落款日期为2012年2月16日。刘**对《解除劳动合同通知书》真实性认可，但否认其侵占国药公司货款；对《关于与刘**解除劳动合同的报告》以其不知存在工会为由不予认可；对奖惩办法以并未组织学习、其不知晓为由不予认可；并称《劳动合同书》应列明具体管理规章制度。庭审中，国药公司未提交证据证明刘**知晓奖惩办法。

2012年2月15日，刘**以中国**限公司（以下**业公司）的名义向赤峰荣济堂交货款7441.99元。对此行为，刘**解释称：2007年至2012年2月，其作为国药公司内蒙古销售区域的业务代表与赤峰荣济堂合作，经常在当地与下层销售终端做一些不定期促销活动；为发放赠品方便，其经常从赤峰荣济堂借一些公司产品作为赠品，活动结束，剩余赠品退赤峰荣济堂或由其再从公司提货或公司发货归还赤峰荣济堂；因国药公司与赤峰荣济堂系长期合作伙伴，其与赤峰荣济堂之间一直彼此信任，故此种借货或还货关系一直持续，并未进行汇总结算；2012年2月，国药公司非法与其解除劳动关系，但其与赤峰荣济堂尚有借货行为未能平帐，其不得已只能以个人名义交钱平账。

经国药公司申请，一审法院向赤峰荣济堂进行了调查。赤峰荣济堂向一审法院提供了如下材料：

1.2008年11月14日国药公司出具的授权书。内容为：“国药公司：现*授权我公司地区经理刘**同志在与贵公司业务往来过程中，可以以现金的方式结算货款，由此引发的问题由我公司承担责任，货款为7739.9元”。赤峰荣济堂称授权书抬头名称写错了，应为赤峰荣济堂。

2.2008年8月1日至2012年12月赤峰荣济堂与国药公司（账户代码为8259）的明细账单。其中显示，2008年8月5日至2009年12月28日双方互有资金往来。2009年12月28日，赤峰荣济堂与国药公司的账户总额相互折抵后，国药公司欠赤峰荣济堂余额为19281.99元，之后双方一直没有资金往来，直至2012年2月15日，国药公司账户合入医药工业公司的账户，双方账户借贷余额为0。

3.2010年3月17日至2012年12月赤峰荣**业公司（账户代码为37041）的明细账单。其中显示，2010年3月17日至2011年3月24日双方互有资金往来；2011年3月24日，赤峰荣**业公司的账户总额相互折抵后，赤峰荣**业公司20700元，之后双方一直没有资金往来，直至2012年2月15日，国药公司账户合入医药工业公司的账户，借方金额发生项变为19281.99元，赤峰荣**业公司1418.01元；2012年2月15日，显示医药工业公司交货款7441.99元，赤峰荣**业公司余额变为8860.00元；之后双方一直没有资金往来。

4.2011年11月2日企业往来对账函。医药工业公司向赤峰荣济堂发函对账，列明应收账款为9157.91元。2011年11月8日，赤峰荣济堂因账目数据不符，在该函下方结论处回复列明：“1.**公司（37041），应付账款为20700元。2.国药公司（8259），应付账款-19281.99元，实际欠贵公司1418.01元”。

5.2012年2月15日荣济堂记账凭证。显示交款单位为医药工业公司，交货款7441.99元，交款人为刘**。

国药集团认可赤峰荣济堂提供的材料与一审法院对赤峰荣济堂的询问笔录。刘*国称没有见过收取7740元的授权书和业务往来对账函，对7441.99元收据和询问笔录予以认可，但称明细账不详尽、不明确，但表示其持有的业务往来对账函不作为证据提交。

庭审中，双方确认劳动关系解除时间为2012年2月2日。

一审法院判决认定：本案争议焦点之一在于国药公司与刘**劳动关系存续期间。国药公司虽主张与刘**自2008年11月27日存在劳动关系，但是在职收入证明明确记载刘**工作年限20年。根据法院至北**商局的查询结果，国药公司由北**制药厂改制而来，而北**制药厂原系北京**厂麻药车间。从北**制药厂1971年2月的开业时间来看，远早于刘**主张的1991年4月1日的入职时间。结合在职收入证明和《劳动合同书》记载的入职时间，法院对国药公司提出的自2008年11月27日与刘**存在劳动关系主张不予采信，对《劳动合同书》记载的入职时间予以确认。因双方确认劳动关系于2012年2月2日解除，法院依法确认双方自1991年4月1日至2012年2月2日期间存在劳动关系。

关于刘**工资标准，国药公司虽不认可在职收入证明记载的工资数额，但对在职收入证明真实性没有异议，法院据此确认刘**月工资标准为3700元。

关于刘**要求国**司支付待岗工资的主张，国**司虽主张是刘**自己不去公司上班，但自2011年6月26日至2012年2月2日解除劳动关系之日，国**司并未就刘**未到岗行为作出相应处理，法院对国**司主张难以采信。国**司称刘**工资发放至2011年10月，并提交工资表为证，刘**虽不认可，但本案审理过程中并未提交其银行打卡记录证明工资发放情况，故，法院对国**司提出的刘**工资发放至2011年10月的主张予以采信，对刘**要求国**司支付2011年9月和2011年10月待岗工资的请求不予支持。《北京市工资支付规定》第二十七条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。据此，国**司应当支付刘**2011年11月1日至2012年2月1日期间待岗工资，具体数额由法院依法核算。

根据《北京市工资支付规定》第十三条，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。据此，用人单位应当对劳动者二年以内休年假情况承担举证责任，劳动者应当对超出部分承担举证责任。因刘**2013年1月24日申请仲裁，其应对2008年1月至2011年1月23日期间休年假事宜承担举证责任。现刘**并未举证证明其2011年1月23日之前的年休假情况，法院对刘**要求国药公司支付2008年1月至2011年1月23日期间未休年假工资的请求不予支持。对于2011年6月25日之后是否提供实际劳动，刘**在仲裁和本次庭审中的陈述存在矛盾，且并未提交证据证明其2011年6月25日之后的工作情况，故法院对于刘**提出的其提供实际劳动到2012年2月1日的主张不予采信，对其要求国药公司支付2011年1月24日至2012年2月期间未休年假的主张亦不予支持。

本院认为

本案争议焦点之二在于国药公司解除与刘**的劳动关系是否违法。

其一，赤峰荣济堂与国药公司、医药工业公司之间存在经济往来以及账户相互抵扣的情况，截止2012年2月15日刘**向赤峰荣济堂交款后，三方之间账目关系为赤峰荣**业公司8860元；《赤峰**有限公司货款承付审批单》显示现金往来金额为7740元，催告单亦显示国药公司要求刘**交还货款7740元，而刘**以医药工业公司名义交款金额为7441.99元，上述数额并不吻合。因此，综合本案现有证据，并不能充分证明刘**存在侵吞国药公司7740元货款之行为。

其二，《解除劳动合同通知书》的落款日期为2012年2月1日，刘**在该通知上签收日期为2012年2月16日，而刘**已于2012年2月15日向赤峰荣济堂交款7441.99元。由此可见，国药公司在刘**向赤峰荣济堂交款之后仍解除了与刘**的劳动关系。

其三，国药公司以刘**严重违反奖惩办法为由解除了与刘**之间的劳动关系，然而国药公司并未举证证明其已将奖惩办法告知刘**。故，在刘**否认知晓奖惩办法以及《劳动合同书》未明确列明奖惩办法作为《劳动合同书》附件的情况下，法院对国药公司提出的刘**知晓奖惩办法的主张难以采信。

因此，国药公司解除与刘**的劳动关系不宜认定为合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故，法院对刘**要求国药公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求予以支持，具体数额由法院依法核算。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，参照《北京市工资支付规定》第二十七条之规定，判决：一、确认国**限公司与刘**自一九九一年四月一日至二○一二年二月二日期间存在劳动关系；二、国药**限公司支付刘**二○一一年十一月一日至二○一二年二月一日期间待岗工资二千五百四十六元五角五分，于判决生效之日起七日内执行；三、国药**限公司支付刘**一九九一年四月一日至二○一二年二月二日期间违法解除劳动合同赔偿金十五万五千四百元，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回国药**限公司的诉讼请求；五、驳回刘**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审裁判结果

国药公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判；一、二审诉讼费由刘**承担。其主要的上诉理由为：一、一审法院认定双方自1991年4月1日起存在劳动关系与事实不符。《劳动合同书》记载的入职时间为刘**自行书写，不能作为认定事实的依据；收入证明是为方便刘**申请贷款而出具，上面记载的工作年限和收入与事实不一致；国药公司与北京**厂麻药车间无任何关系。二、刘**严重违反国药公司的规章制度，甚至涉嫌刑事犯罪，国药公司系合法解除劳动合同，依法无需支付任何经济补偿。综合本案现有证据，足以充分证明刘**存在侵吞国药公司7740元货款的行为；刘**向赤峰荣济堂交款7441.99元与其从赤峰荣济堂拿走的货款不是同一笔款项，因此其不存在纠错行为，其返还货款亦应向国药公司返还，且双方均认可劳动关系的解除时间是2012年2月2日，一审判决认定国药公司在刘**交款后仍解除劳动关系不符合逻辑；奖惩办法是依法制定，且已公示，刘**不可能不知晓该制度的存在，且刘**的行为已符合职务侵占的犯罪构成，涉嫌刑事犯罪。三、一审判决认定刘**月工资标准为3700元并将此工资作为违法解除劳动合同赔偿金的前12个月平均工资，与事实不符。四、2011年6月国药公司与刘**并不存在任何争议，是刘**于2011年6月26日之后自行不到单位上班，国药公司也从未安排其休假待岗。

刘**服从一审判决，其针对国药公司的上诉理由答辩称：同意一审判决，对国药公司的上诉请求均不予认可。

二审中，本院依法补充查明如下事实：国药公司在二审中向本院提交了两张发票，欲证明国药公司曾向赤峰荣济堂发了两笔货，金额是7740元，刘**存在侵占这笔货款的行为。两张发票的出票日期为2008年9月26日，金额分别为3240元、4500元。刘**对发票的真实性予以认可，对证明目的不予认可。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、在职收入证明、催告单、《通知工会报告》、《解除劳动合同通知书》、奖惩办法、《赤峰**有限公司货款承付审批单》、工资表、考勤表、赤峰**药公司明细账单、赤峰荣**业公司明细账单、企业往来对账函、荣济堂记账凭证、北**商局查询信息（北**制药厂营业执照及开业登记注册书、北京**营业执照、关于将北**制药厂规范为中国**公司分支机构的请示、中华人民**易委员会关于设立国**有限公司的批复、准予变更通知等）、仲裁裁决书、发票、询问笔录及庭审笔录在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于双方劳动关系的存续期间问题，《劳动合同书》记载的入职时间为1991年4月1日，在职收入证明明确记载刘**工作年限为20年，同时结合一审法院至北**商局的查询结果，已足以证明刘**于1991年4月1日入职的事实，国药公司虽主张刘**于2008年11月27日入职国药公司，但并未提供充分的证据予以反驳，故国药公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院确认双方自1991年4月1日起存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

关于劳动合同解除问题，国药公司作为用人单位应就其系合法解除双方劳动合同承担举证责任。国药公司主张刘**侵占货款7740元，并向法院提交了2008年12月22日《赤峰**有限公司货款承付审批单》、催告单及出票日期为2008年9月26日的发票等为证，上述证据显示的金额均为7740元。根据查明的事实，赤峰**药公司、医药工业公司之间存在经济往来以及账户相互抵扣的情况，而根据2011年11月2日企业往来对账函，医药工业公司向赤峰荣济堂发函对账，列明应收账款为9157.91元，赤峰荣济堂回复称实际欠1418.01元，对账显示的差额为7739.9元，与国药公司主张的刘**侵占的货款数额并不完全一致，且国药公司主张刘**侵占货款的时间发生于2008年12月，在此之后国药公司与赤峰荣济堂之间仍长期存在经济往来，在此情况下，本院无法得出对账显示的差额即是《赤峰**有限公司货款承付审批单》中刘**领取的款项的结论。综上，国药公司提交的证据不足以证明刘**存在侵占货款的行为，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其关于刘**侵占货款的主张不予采信。一审法院认定国药公司系违法解除双方劳动合同并判令国药公司支付刘**违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。

关于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题，在职收入证明载明刘**的月工资标准为3700元，国药公司对在职收入证明真实性没有异议，其虽不认可在职收入证明记载的工资数额，但根据其提交的工资表，刘**在2011年7月以前正常工作期间的应发工资平均数额与在职收入证明载明的工资数额基本一致，一审法院根据在职收入证明确认刘**的月工资标准为3700元并以此计算违法解除劳动合同赔偿金的数额并无不当，本院予以维持。

关于待岗工资问题，国**司虽主张是刘**自己不去公司上班，但自2011年6月26日至2012年2月2日解除劳动关系之日，国**司并未就刘**未到岗行为作出相应处理，国**司亦未向法院提交充分的证据证明刘**是因自身原因不上班，故本院对国**司的此项主张难以采信。在此情况下，一审法院按照不低于本市最低工资标准的70％判令国**司支付刘**2011年11月1日至2012年2月1日期间的待岗工资并无不当，本院予以维持。

综上，国药公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予采信，对其上诉请求亦不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20元，由国药**限公司负担10元（已交纳），由刘**负担10元（已交纳）。

二审案件受理费10元，由国药**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日