北京**有限公司与陈*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京**有限公司（以下简称吉*家公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*初字第11270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年4月，吉*家公司诉称：陈*于2005年9月2日入职我公司，离职前任餐厅管理岗位，双方曾签订过数份劳动合同，其中最后一份劳动合同于2013年4月19日签订，合同期限为2013年5月21日至2016年11月20日。基本月薪4000元，另有根据表现确定的浮动奖金。工资打卡发放，下发制，每月30日发上月21日至当月20日的工资。2014年3月10日，陈*以腰肌劳损为由请病假3个月，于2014年6月10日以病毒性心肌炎和心律失常为由请病假2周，于2014年6月24日以病毒性心肌炎为由请病假2周，于2014年7月8日以盆腔炎为由请病假1周，于2014年7月15日以风寒阻络为由请病假1周。2014年9月5日，陈*的医疗期届满。但早在2014年8月29日，我公司就已向陈*发出医疗期到期通知，要求其于2014年9月6日前往天坛路店工作，工作岗位仍为餐厅经理，薪酬也保持不变，然而，陈*既不到岗，也未履行请假手续。2014年9月30日，我公司又安排其于2014年10月8日前往阜石路店工作，岗位变为餐厅助理经理，但薪酬没有变化。2014年10月8日，陈*来到阜石路店，并与我公司人事赵**通电话，表示不同意降职到该店上班，后来我公司未再为其安排工作岗位。2014年10月11日，我公司作出解除劳动关系通知，并以快递形式寄发给陈*，其于2014年10月14日签收。我公司认为双方已于2014年10月11日解除劳动关系。由于陈*最后一次递交假条的显示时间为2014年7月15日，此后未再递交假条，故我公司将其工资发放至2014年8月20日，此前12个月的平均工资为3124.26元。现同意支付陈*2014年8月21日至2014年9月5日期间的病假工资1488元，但因陈*虚构病情进行请假，医疗期满后不能从事原工作且拒绝调岗，故我公司属于合法解除劳动关系。现不服仲裁裁决，请求法院判决我公司无需支付陈*违法解除劳动关系赔偿金56232元。

陈*辩称并诉称：我于2005年9月2日入职吉*家公司，离职前任餐厅管理岗位。合同签订及工资情况如吉*家公司所述。我确实自2014年3月10日起因病请假，除吉*家公司所述外，我还于2014年7月22日以抑郁症为由请病假1个月，于2014年8月20日以抑郁症为由请病假1个月。以上均有假条，且最后一张假条已于2014年8月20日递交吉*家公司。2014年9月3日，我收到吉*家公司邮寄的医疗期到期通知，要求我于2014年9月6日前往天坛路店担任餐厅经理，薪酬未变，但工作地点离家太远，当日，我立即与区域经理张**短信联系，我表示希望更换离家近的门店，张**告诉我若有异议直接找人事赵**，赵**让我等通知，但一直未给我答复。2014年10月2日，我收到吉*家公司邮寄的安排我去阜石路店的通知，要求我于2014年10月8日到岗，但岗位变成了餐厅助理经理。我认为与此前的岗位相比，薪酬相差六七百元，且助理岗位没有住房公积金，故我对此持有异议。2014年10月8日，我去阜石路店报道，但阜石路店不知道我要来上班的事，当日我与人事赵**通电话，询问降职降薪和阜石路店上班及病假工资等问题。赵**说跟运营部商量后再通知我，后来又未予答复。次日，赵**告诉我等信函，但未提及要与我解除劳动合同。不料，我于2014年10月14日收到了解除劳动关系通知。我实际工作至2014年3月9日，此后持续休病假，假条是连续的，医疗期应当于2014年9月5日届满。现认可劳动关系已于2014年10月14日解除，但属于违法解除，不要求恢复劳动关系，要求吉*家公司向我支付违法解除劳动关系赔偿金。我同意仲裁裁决的两项结果，同时起诉要求吉*家公司按照每月4300元的标准支付我2014年9月6日至2014年10月11日待岗期间的工资5288元。

一审被告辩称

吉**公司辩称：陈*于2014年9月6日至2014年10月11日期间未向我公司提供劳动，也未履行病假手续，拒绝我公司已安排的岗位，故不属于待岗，我公司无需支付其在此期间的工资，现不同意陈*的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：关于违法解除劳动关系赔偿金。根据查明的事实，医疗期满后，吉*家公司安排陈*前往天坛路DQ餐厅任职餐厅经理职务，陈*表示因家远想调整近的门店上班，经双方沟通，吉*家公司遂为其另行安排岗位。诉讼中，陈*提供的录音能够证明其在接到安排阜石路DQ餐厅工作的通知后已前去报到，但餐厅人员不知其报到之事，后陈*与公司人事沟通，人事让其等回复，故陈*报到后未再去阜石路DQ餐厅上班系因吉*家公司让其等待回复，其行为存在合理解释。吉*家公司主张陈*涉嫌虚假病情，但未就此充分举证，且其认可陈*的医疗期至2014年9月5日届满，该理由并非其作出解除劳动关系决定时的依据，而解除劳动合同通知中载明因陈*不同意以助理经理职务到餐厅报到上班而给予解聘处理，则吉*家公司对此解约依据的合法性负有举证义务。用人单位的调岗行为属于行使用工自主权的范畴，在陈*长期休病假未到岗的情况下，吉*家公司将其调至天坛路DQ餐厅任职餐厅经理职务并无不妥，但陈*提出异议后，吉*家公司遂另行安排其岗位，因此，在此种情形下，无法当然地推断陈*已经不能从事餐厅经理岗位工作。当双方对调岗存在争议且陈*等待答复期间，吉*家公司径行发出解除劳动关系通知系属违法解除。鉴于陈*不要求继续履行劳动合同，吉*家公司应当向其支付违法解除劳动关系赔偿金。现陈*同意仲裁裁决，该数额未高于法定标准，对此予以确认，对吉*家公司不支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。关于2014年8月21日至2014年9月5日病假工资，仲裁判令吉*家公司支付陈*该期间病假工资1488元，由于双方均未在法定期限内对此提起诉讼，且吉*家公司同意向陈*支付该款，故对此予以确认。关于2014年9月6日至2014年10月11日工资。吉*家公司在陈*医疗期满后，安排其担任天坛路DQ餐厅经理职务属于正常的岗位调整，陈*表示因家远想调整近的门店上班，吉*家公司尊重其意愿并采取了重新调整岗位的做法，虽然致使此后双方一直处于协商状态，但待岗状态的形成不可完全归责于吉*家公司，考虑到上述因素，将参照当年北京市最低工资标准酌定吉*家公司应当向陈*支付的工资数额。据此，原审法院于2015年10月判决：一、自判决生效后七日内，北京吉*家快餐有限公司支付陈*违法解除劳动关系赔偿金五万六千二百三十二元；二、自判决生效后七日内北京吉*家快餐有限公司支付陈*二○一四年八月二十一日至二○一四年九月五日期间的病假工资一千四百八十八元；三、自判决生效后七日内，北京吉*家快餐有限公司支付陈*二○一四年九月六日至二○一四年十月十一日期间的工资一千五百七十七元九角三分；四、驳回北京吉*家快餐有限公司之诉讼请求；五、驳回陈*之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，吉*家公司不服，上诉至本院称：我公司在陈*医疗期满后安排其从事餐厅经理工作，且在其明确表示不愿意后，又安排其从事餐厅助理的工作，其也明确表示不愿意从事，故我公司已经履行了相应的管理职责，属于合法解除，不应支付解除赔偿金，同意支付解除劳动关系经济补偿金；2014年9月至11月，陈*因要求调整工作岗位而未提供劳动，并非我公司造成其待岗，故我公司不应支付其此期间的工资。陈*同意原判。

本院查明

经审理查明：2005年9月2日，陈**职吉*家公司，双方曾签订数份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2013年5月21日起至2016年11月20日止，约定陈*担任餐厅管理岗位工作，月标准工资为3600元，其离职前月基本工资为4000元，每月底发上月21日至本月20日的工资。2014年陈*于永定路门店担任餐厅经理，2014年3月10日，陈*因腰肌劳损休病假3个月，2014年6月10日，其因病毒性心肌炎和心律失常请病假2周，2014年6月24日，其因病毒性心肌炎请病假2周，2014年7月8日，其因盆腔炎请病假1周，2014年7月15日，其因风寒阻络请病假1周，此后亦未到岗工作。2014年8月29日，吉*家公司通过快递的方式向陈*发送”医疗期到期通知书”，内容为”尊敬的陈*：依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期》的规定，根据您在企业的工作年限您应享受180天的医疗期，从2014年3月10日开始，于2014年9月5日到期。鉴于您的医疗期己经届满，经过与相关的区域经理沟通，请您在2014年9月6日上午10时到天坛路DQ餐厅工作，工作岗位和薪资待遇不变。请您于收到本通知后3日内联系您的直属上级区域经理张**，沟通上班具体事宜。如您逾期未按本通知要求报到上班，或报到上班后仍请休病假，则可以证明您已经不能从事餐厅经理岗位工作。”陈*收到该通知后与张**联系，因家远想调整近的门店上班，被回复等消息。2014年9月30日，吉*家公司向陈*发送”安排阜**餐厅工作通知”，要求其于2014年10月8日上午10时到阜**Q餐厅报到，职务为餐厅助理经理。如逾期未按要求报到上班，视为不能从事助理经理职位，其公司将按相关规定处理。陈*于2014年10月8日到阜**餐厅报到，但阜**餐厅经理称不知道吉*家公司安排其报到，陈*遂与人事赵**沟通给其降职和未发医疗期工资的原因，赵**要求其等回复。2014年10月11日，吉*家公司通过快递的方式向陈*寄发解除劳动合同通知，主张因陈*未到天坛路DQ餐厅工作，又不同意以助理经理职务到阜**餐厅报到上班，其公司根据员工手册规定，自2014年10月11日起对陈*进行解聘处理。陈*于2014年10月14日签收该通知。吉*家公司未支付陈*2014年9月之后的工资。

后陈*申请仲裁，要求吉*家公司向其支付2014年8月21日至2014年9月5日病假工资、2014年9月6日至2014年10月11日工资、违法解除劳动关系赔偿金、解除劳动合同的代通知金及医疗补助费。2015年3月30日，北京市西**仲裁委员会做出京西劳人仲字（2014）第3104号裁决书，裁决吉*家公司支付陈*2005年9月2日至2014年10月11日违法解除劳动关系赔偿金56232元、2014年8月21日至2014年9月5日病假工资1488元。陈*与吉*家公司均不服仲裁裁决，提起诉讼。

陈*提交2014年10月8日与**事部赵**的谈话录音，该谈话录音谈及陈*去阜石路DQ报到无人知晓此事、陈*8月21日至9月5日工资未支付、陈*被降职降薪未进行协商等问题，人事给陈*的答复为让其等回复。吉*家公司认可该证据的真实性，但主张系陈*拒绝降职到岗。

陈*提交交通银行零售客户交易明细清单，吉*家公司认可上述证据的真实性，未提交原始工资表，也未就餐厅经理与餐厅助理经理的薪酬情况充分举证。双方一致认可陈*在2014年8月20日之前12个月平均工资为3124.26元。本院审理中，吉*家公司主张就陈*个人而言，餐厅经理与助理经理的薪资是一样的，但未就此向陈*进行过说明。

上述事实，有当事人陈述、劳动合同、医疗期到期通知书、安排工作通知、解除劳动关系通知、诊断证明、短信、录音、银行对账单及仲裁裁决书等在案佐证。

本院认为

本院认为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据查明的事实，陈*医疗期满后，吉*家公司安排陈*前往天坛路DQ餐厅任职餐厅经理职务，陈*表示因家远想调整近的门店上班，经双方沟通，吉*家公司遂为其另行安排岗位。后吉*家公司安排陈*到阜**Q餐厅任助理经理，对其进行降职，陈*在到阜**Q餐厅报道后，向公司人事询问降职降薪的问题，人事让其等回复，至此双方仍处于协商岗位的状态中，不能认定陈*不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。当双方对调岗存在争议且陈*等待答复期间，吉*家公司未对陈*进行答复，即发出解除劳动关系通知，不符合法律规定，应向陈*支付违法解除劳动关系赔偿金。原审法院判令吉*家公司支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。

吉**公司在陈*医疗期满后，安排其到新岗位工作，但陈*对工作提出调整意见，吉**公司同意对其岗位进行调整并做出答复，在该段期间双方一直处于协商状态，虽陈*未提供劳动，但并非其恶意不提供劳动，而是双方共同造成待岗状态，故原审法院参照当年北京市最低工资标准酌定吉**公司向陈*支付的工资数额并无不当，本院予以维持。吉**公司上诉请求不支付陈*2014年9月6日至2014年10月11日工资，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20元，由北京**有限公司负担10元（已交纳），由陈*负担10元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日