胡**与北京**理中心劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人胡**因与被上诉人北京**理中心劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第14935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由法官陈*担任审判长，法官王**、法官刘*参加的合议庭，于2015年9月23日组织双方当事人进行了询问。上诉人胡**、被上诉人北京**理中心的委托代理人吴**、马*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

胡**在一审中起诉称：胡**于1994年11月1日入职北京**理中心（原名称为北京华北大酒店），2002年双方签订了无固定期限劳动合同。2005年底，北京华北大酒店停业装修，停业前胡**实发月均工资为2433元。2008年2月，北京**理中心擅自解除与胡**的劳动关系。经法院多次审理，判决北京**理中心继续履行合同。此后，胡**向北京市朝阳区劳动监察大队反映情况，希望北京**理中心尽快为胡**安排工作，但北京**理中心对胡**的要求完全拒绝，不安排工作岗位、不支付工资、不办理社会保险、不按规定接收转移胡**的档案关系，给胡**造成了重大经济损失和精神伤害。2014年4月24日，北京**理中心再次向胡**发出《解除劳动合同通知书》，理由均与之前一致，而北京**理中心之前的三次解除劳动关系行为均已被认定为违法。到本次诉讼为止，北京**理中心都未提供证据证明其在客观情况上发生了重大变化。为维护胡**的合法权益，故诉至法院，要求：1、判令2014年4月24日解除劳动关系的行为无效，撤销北京**理中心作出的《解除劳动合同通知书》；北京**理中心继续全面履行双方签订的无固定期限劳动合同，为胡**安排工作；2、北京**理中心支付2013年9月3日至2014年4月25日期间工资损失及25%赔偿金23525.99元；3、北京**理中心支付2013至2014年度供暖费2100元。

一审被告辩称

北京**理中心在一审中答辩称：北京**理中心与胡**解除劳动关系合理合法，胡**的主张没有事实、法律依据，不同意其诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：胡**于1994年11月1日入职北京**理中心（原名称为北京华北大酒店，2009年5月22日变更为现名称），双方于2002年12月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限为2002年12月1日至2003年11月30日，胡**担任销售员岗位工作，并约定订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使该合同无法履行时，经双方协商同意，可以变更合同相关内容，双方不能就变更合同达成协议的，北京**理中心可以解除劳动合同。后双方又续订了劳动合同，2004年12月1日双方将合同期限变更为无固定期限。胡**2005年度的月平均工资为2433元。

2006年1月1日起，北京华北大酒店进入停业改造期，该酒店遂统一安排包括胡**在内的员工开始待岗。2006年7月19日，胡**签署“员工岗位安置变更劳动合同协商意向书”，和“员工进入待聘期申请”。2006年8月8日，双方签订“待聘期协议书”。2007年3月6日，胡**填写“工作意愿登记表”，首选岗位或方向为回原华北大酒店岗位，可考虑方向是集团直属机构条件相当的岗位；除以上岗位外，胡**不服从分配。2008年2月29日，北京**理中心作出《关于解除胡**同志劳动合同的决定》，内容为：胡**经多次推荐仍未有适合岗位，经双方多次协商未能就工作岗位调整达成一致意见，致使劳动合同无法履行，北京**理中心根据双方劳动合同规定，决定于2008年3月1日解除与其的劳动合同并支付经济补偿金。

北京**理中心认可该酒店于2008年5月已经完成改造并重新经营，经营范围没有改变，酒店已经更名为歌华开元酒店，从2006年1月起由北京歌**有限公司继续管理。

2008年4月22日，胡**向北京市**仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起申诉。2008年8月14日，仲裁委作出京朝劳仲字（2008）第2844号裁决书，裁决北**大酒店支付胡**2008年1、2月工资差额260元。胡**不服，诉至北京**民法院。2008年10月23日，北京**民法院作出（2008）朝民初字第25098号民事判决书，一审判决北**大酒店于2008年2月29日作出的《关于解除胡**同志劳动合同的决定》无效，双方继续履行生效日期为2004年12月1日的无固定期限劳动合同；北**大酒店给付胡**2007年8月1日至2008年2月29日工资差额910元；北**大酒店赔偿胡**2008年2月29日至2008年8月14日的工资损失合计10325元。北**大酒店不服，提起上诉，2008年12月19日，北京**人民法院作出（2008）二中民终字第19792号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2009年3月17日，北**大酒店向胡**发出《报到通知》，通知胡**于2009年3月19日上午9时30分到鼓楼外大街19号北京歌华开元大酒店人力资源部报到。胡**提交了北**大酒店与北京歌**有限公司签订的《服务协议》，主张北**大酒店将其派遣到其他单位工作违反了劳动合同的相关约定，北京**理中心称服务协议签订的前提系保留了与胡**之间的劳动关系，但胡**不予认可，称其曾到歌华开元酒店应聘，但是该酒店不让其进门，并要求其与北**大酒店解除劳动关系或签署三方服务协议。2009年4月15日，北**大酒店向胡**作出《解除劳动合同及继续办理补交社会保险的通知》，以胡**旷工为由决定解除与其签订的劳动合同。

2009年5月22日，胡**再次向仲裁委提起申诉，要求确认解除劳动合同通知无效并予以撤销、继续履行无固定期限劳动合同、赔偿工资损失及经济补偿金、社会保险赔偿金等。仲裁委作出京朝劳仲字（2009）第09610号裁决书。北京**理中心不服，诉至北京**民法院。2010年9月7日，北京**民法院作出（2010）朝民初字第22308号民事判决书，判决北京**理中心于2009年4月15日作出的《解除劳动合同及继续办理补交社会保险的通知》无效，双方继续履行无固定期限劳动合同；北京**理中心支付胡**自2008年8月15日至2009年4月30日期间的工资损失19464元及25%的赔偿费用4866元。北京**理中心不服，提起上诉，2010年11月16日，北京**人民法院作出（2010）二中民终字第19909号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书认为：“本案争议双方曾经法院生效判决确认双方之间签订的无固定期限劳动合同合法有效，双方均应按约履行。北京**理中心安排胡**到北京歌**有限公司工作，属变更双方劳动合同的行为，应当与胡**协商一致后，才能发生法律效力，在双方未能就变更劳动合同达成一致的情况下，北京**理中心未给胡**安排工作，以旷工为由与胡**解除劳动关系，于法无据。”

2010年9月10日，北京**理中心向胡**发出通知，主要内容为：因2005年9月该单位根据实际的经营需要与北京歌**有限公司签约，将原华北大酒店全部建筑资产出租，该酒店的用益物权现在合法地属于北京歌**有限公司享有，而该单位现在没有可以用于自行经营酒店服务业的资产，由原经营酒店服务业的经营方式变成了资产经营方式，原聘用的酒店服务员工已经没有继续聘请的需要了；为此，该单位曾经通知胡**以派遣方式到北京歌**有限公司应聘，但被胡**拒绝，至今就变更劳动合同事宜仍与胡**无法协商；根据双方劳动合同书的约定，通知胡**该合同书于2010年10月15日解除。

2011年2月10日，胡**第三次向仲裁委提起申诉，要求裁决北京**理中心：1、2010年9月10日解除劳动合同的行为无效，要求继续履行无固定期限劳动合同；2、赔偿2009年5月1日至2010年10月15日工资损失43120元；3、支付拖欠工资25%的赔偿金10780元。2011年11月10日，仲裁委作出京朝劳仲字（2011）第03194号裁决书：1、北京**理中心于2010年10月15日作出的解除劳动合同行为无效，双方继续履行于2004年12月1日生效的无固定期限劳动合同；2、北京**理中心赔偿胡**2009年5月至2010年10月15日期间的工资收入损失42479.62元及25%的赔偿费用10619.91元。北京**理中心不服，诉至北京**民法院。2013年5月14日，北京**民法院作出（2012）朝民初字第02233号民事判决书，一审判决：撤销北京**理中心于2010年9月10日作出的与胡**解除劳动合同的《通知》，双方继续履行于2004年12月1日生效的无固定期限劳动合同；北京**理中心赔偿胡**2009年5月至2010年10月15日期间的工资损失42479.62元；驳回北京**理中心其他诉讼请求。胡**不服该判决，提起上诉。2013年8月26日，北京**人民法院作出（2013）二中民终字第11174号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审判决书中载：北京**理中心如在客观上不能履行与胡**之间的劳动合同，应与胡**就变更劳动合同内容进行协商。北京**理中心主张其将胡**以派遣方式安排至其他用人单位应聘，但其未提供证据证明其具备劳务派遣资质，亦未举证双方就变更劳动合同内容曾进行过诚信、充分而有效地协商，现其以胡**拒绝派遣，双方无法进行协商为由与胡**解除劳动劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除。

2013年11月26日，胡**以北京**理中心为被申请人向北京市**仲裁委员会（以下简称朝**裁委）申请仲裁，要求：1、继续履行双方签订的无固定期限劳动合同，并为其安排工作；2、支付2010年10月16日至2013年9月2日期间的工资损失86371.5元及利息2504.77元；3、支付拖欠上述工资的25%经济补偿金21592.88元；4、报销2012年至2013年供暖费2100元；5、报销2010年10月至2013年8月期间产生的医药费3755.23元；6、支付拖欠医药费的25%赔偿938.8元。2014年3月26日，朝**裁委作出京朝劳仲字（2014）第01064号裁决书，裁决：北京**理中心向胡**支付2010年10月16日至2013年9月2日期间的工资损失83952.48元；支付拖欠工资的25%经济补偿金20988元；北京**理中心持胡**提供的医疗票据原件到医疗保险经办机构审核，并于核定后按应报数额及该数额25%赔偿金给付胡**；驳回胡**其他仲裁请求。胡**和北京**理中心均不服该裁决，诉至北京**民法院。2014年12月，北京**民法院判决认为：北京**人民法院于2013年8月判决后，北京**理中心未能与胡**就工作岗位、工资待遇协商达成一致意见，导致胡**无法正常工作，故应当支付胡**2010年10月16日至2013年9月2日期间的工资损失。仲裁裁决的数额不高于法律规定，胡**亦无异议，北京**民法院予以确认。据此，判决：北京**理中心支付胡**2010年10月16日至2013年9月2日期间工资83952.48元、医药费4127.1元、报销2012—2013年度供暖费1680元。2015年1月20日，北京**人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

2014年3月28日，北京**理中心通过EMS向胡**邮寄了《变更劳动合同意向书》，内容为：鉴于原北京华北大酒店的大部分资产已经出租给北京歌**有限公司，与该资产相关的业务及岗位已经被撤销，您所从事的业务和岗位属于被撤销之列，双方于2002年签订的劳动合同无法继续履行。为此，中心拟与您协商变更原劳动合同，具体意向如下：考虑到中心目前的实际情况，自2014年4月14日起，将您的岗位变更为保洁员（具体的岗位职责和要求见附件），变更后的薪酬（税前）为基础工资1560元／月，岗位工资1000元／月，月度绩效100元（需根据每月您的考核结果发放），新岗位的具体工作时间为每个工作日上午9点至12点，下午13点至17点30分，12点至13点为午餐和休息时间。除上述变更外，原劳动合同其他内容继续有效。请您于2014年4月20日前将您是否接受上述变更意向的意思表示书面告知中心（收件人高**，地址……手机电话135……）。若您书面表示接受上述变更意向，本意向书的内容将视为原劳动合同的书面变更，并请您于4月14日9点至朝阳**大街19号报到。若您不接受上述变更意向，中心将依法办理。该邮件同时附有保洁员岗位职责、保洁服务操作规程及标准、保洁工作管理规范、《员工守则》。2014年4月26日，北京**理中心向胡**邮寄发出《解除劳动合同通知书》：因我中心的大部分资产已经出租给北京歌**有限公司，与该资产相关的业务及岗位已经撤销，你所从事的业务及岗位在被撤销之列，从而导致中心与你之间签署的劳动合同无法继续履行。为此，中心于2014年3月29日向你送达了《变更劳动合同意向书》，就变更劳动合同与你进行协商，但遗憾的是，双方未能就变更劳动合同协商达成一致。基于此，中心决定于2014年4月25日依法与你解除劳动合同。请你收到本通知书之日起5日内到中心（朝阳**大街19号，联系人高**）领取经济补偿金和代通知金或者在上述期限内告知中心你的收款账户信息。上述两份邮件胡**均已收到。

被上诉人辩称

北京**理中心就其辩称提供了：1、北京市朝阳区统计局安*统计所出具的从业人员及工资总额，报出日期为2012年1月16日，显示北京**理中心在岗职工人数为559人；报出日期为2013年2月的在岗职工人数为0；2、2005年8月北**大酒店与北京歌**有限公司签订的《租赁经营合同》；3、《安装工程承包合同书》、《北京市装饰装修工程施工合同》、2008至2013清洁费收据、《职工单位登记表》、《拆迁安置协议书》、《房屋买卖契约》、《关于集团接转原华北大酒店资产的情况说明》，以证明17号家属楼自建成起便由该中心实际进行管理；4、2014年4月14日高**、北京**理中心原代理律师与胡**等三位员工的对话录音，内容大致为北京**理中心与胡**协商变更工作的情况及胡**询问执行判决的情况。

关于供暖费，胡**提供了2013—2014年度供暖费发票4929元。

就相关情况，经一审法院询问，胡**称：“2008年，我知道酒店换了牌子，换成了歌*开元，但我认为北京**理中心还在经营。当时，北京**理中心提过要我到歌*开元酒店工作，但必须先解除劳动关系，我没有同意。北京**理中心一直没有提过租赁合同的事情，我认为租赁协议是假的。我收到《变更劳动合同意向书》后，于4月中旬到了酒店处，没有找到人，但碰见了北京**理中心之前案件的代理律师。对方说把我们安排到变更通知中的地点，我说先把判决问题执行，对方先说要安排工作的事情，结果不欢而散。收到解除通知后，我去了鼓楼大街19号，没有找到人，高**也联系不上。我认为他们发这个解除通知是虚假的，单纯是为了解除劳动关系，而且这次解除劳动关系的理由与上次没有什么不同。法院之前判决继续履行劳动合同后，由于单位的原因，我们一直没有上班”；北京**理中心称：“客观情况发生变化是指我们所有资产已经对外出租，不再经营酒店业务，造成了胡**岗位不存在，导致劳动合同无法继续履行。双方就变更岗位进行了协商，但协商未果只能解除。此外，从统计报表看，2010年我公司还有员工，2013年之后员工数额就是零了。我中心曾安排胡**到17号家属楼工作，高**和我中心的律师还有胡**都曾去了家属楼处，但双方发生争执，胡**没有同意这个安排。之后，我中心向胡**寄送了解除劳动合同通知。”

2014年6月23日，胡**以北京**理中心为被申请人再次向仲裁委申请仲裁，要求：1、继续履行双方签订的无固定期限劳动合同，并为其安排工作；2、支付2013年9月3日至2014年4月25日期间的工资损失19045元及25%赔偿金4761.25元；3、报销2013至2014年度供暖费2100元。2015年3月，仲裁委裁决：1、北京**理中心支付胡**2013年9月3日至2014年4月24日期间工资损失18820.79元；2、驳回胡**的其他仲裁请求。

一审法院判决认定：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据法院的生效判决，尤其是2010年及2013年的生效判决，其中均明确北京**理中心如在客观上不能履行与胡**之间的劳动合同，应与胡**就变更劳动合同内容进行协商。在未能与胡**进行充分协商的情况下即解除与胡**的劳动关系，属于违法解除。现北京**理中心已经于2014年3月向胡**邮寄了《变更劳动合同意向书》，双方也就变更问题进行了当面交流而未果，胡**亦未在限定时间内就变更问题作出明确答复，应视为其对《变更劳动合同意向书》作出了拒绝的意思表示。同时，根据生效判决所查明的事实，2006年1月起，北京**理中心即已进行装修并停业，至2008年5月，酒店再次开业时，已经更名为歌华开元酒店而不再是北**大酒店。结合北京**理中心提供的租赁合同、北京市朝阳区统计局安*统计所出具的从业人员及工资总额表，可以确认：胡**与原北**大酒店于2002年11月签订的《劳动合同》所依据的客观情况已经发生了重大变化，即北京**理中心已不再经营管理原北**大酒店，胡**的工作岗位亦不存在。综合以上情况，北京**理中心所作出的解除劳动关系的行为符合法律规定。对于胡**主张的2013年9月3日至2014年4月25日期间的工资，北京**理中心应予支付；对于供暖费的请求，此前法院生效判决支持过该项请求，故北京**理中心应予支付；对于25%补偿金的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。胡**要求确认解除劳动关系行为无效并撤销北京**理中心作出的《解除劳动合同通知书》的诉请，因未经过仲裁程序，一审法院不予处理。

需要指出的是，虽然此前法院判决北京**理中心继续履行与胡**签订的劳动合同，但实际上，从2008年2月至2014年4月六年多的时间内，双方劳动合同一直未能实际履行，双方亦未建立起真正意义上的劳动关系。北京**理中心在与胡**未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，其依据法律规定与胡**解除劳动关系并无不当。基于双方目前的实际情况，如果在明知双方劳动合同无法继续履行的情况下仍然判决继续履行，不仅有悖于劳动合同法的相关规定，亦有悖于民事法律活动所应遵循的公平原则。因此，对胡**要求继续履行劳动合同并安排工作的请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京**理中心于判决生效后七日内支付胡**二○一三年九月三日至二○一四年四月二十五日期间工资一万八千八百二十元七角九分、二○一三至二○一四年度供暖费二千一百元；二、驳回胡**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

胡**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。胡**上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.在2008年、2010年、2013年三次有关解除劳动合同的诉讼，法院均对北**大酒店与胡**之间履行劳动合同的客观情况发生重大变化予以了否定。一审判决在没有证据的情况下认定履行劳动合同的客观情况已经发生了重大变化，违背了法院多次审理和生效判决认定的事实。2.一审判决认定北京**理中心变更劳动合同的协商过程和解除劳动合同的程序合法属于认定事实错误，一审法院只采信了北京**理中心一方的意见，所认定的事实与客观事实不符；3.一审判决以没有法律依据为由未支持胡**要求支付拖欠工资25%补偿金，回避了双方于1995年签订的《劳动合同书》中第九项第二十九条的约定，未将劳动合同法第二十九条的规定作为法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审判决没有依据法律规定阐明北京**理中心单方解除劳动合同行为的合法性。综上，1.请求撤销（2015）朝民初字第14935号民事判决；2.依法改判北京**理中心继续履行与胡**订立的无固定期限劳动合同，并为胡**安排工作；3.判决北京**理中心赔偿胡**2013年9月3日至2014年4月25日的工资损失及无故拖欠工资25%的补偿金共计人民币23525.99元。

北京**理中心服从一审法院判决，其针对胡**的上诉理由答辩称：2005年9月北**大酒店将酒店整体出租北京歌**有限公司，现在北京**理中心只对17号宿舍楼进行物业管理，除了17号楼的保洁工作岗位之外没有其他岗位可以提供。关于协商变更工作岗位，北京**理中心已经给胡**送达了变更通知，双方按照约定的时间地点约谈变更事宜，但是胡**明确表示不同意变更岗位。所以北京**理中心依据劳动合同法第四十条第三项作出了单方解除劳动合同的决定并将解除劳动合同通知送达给胡**，上述解除劳动合同的决定符合法律规定。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、民事判决书、仲裁裁决书、变更劳动合同意向书、解除劳动合同通知书等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是北京**理中心解除与胡**的劳动合同，是否属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。该条法律规定的立法目的在于，基于情势变更的原则，由于不可归责于双方当事人的原因造成劳动合同继续履行成为不可能，从而必须由双方依法变更劳动合同的内容。对于用人单位一方因“客观情况发生重大变化”的情况主要体现在生产经营项目的调整或者资产的转移等原因，导致原劳动合同所设立的工作岗位因此被撤销或者取代。若出现该种情形的，用人单位在与劳动者充分协商后，双方又不能协商一致变更合同内容的，用人单位一方可以依法解除劳动合同。根据一审法院及本院已查明的事实，北京**理中心前身北**大酒店自2006年起将酒店的经营权整体出租给北京歌**有限公司，2009年5月变更为北京**理中心后不再经营酒店业务。此前北**大酒店与胡**签订劳动合同约定的工作岗位为销售员，该工作岗位因经营业务的变更而被取消。本院认为上述事实应属于法律规定的用人单位因客观情况发生重大变化可以解除劳动合同的情形。

自2008年至2014年胡**因与北京**理中心就履行劳动合同问题进行多次仲裁和诉讼，北京**理中心因不再从事酒店经营业务从而无法提供劳动合同约定的工作岗位；其间，双方就变更工作岗位一事始终未达成一致意见；客观上胡**亦未向北京**理中心提供与劳动合同约定的销售岗位相适应的劳动，却由于双方所签订的无固定期劳动合同始终未予解除，因此法院判决北京**理中心仍继续向胡**支付工资及福利待遇。本案中，北京**理中心提供的证据可以证明其已经通过适当的方式与胡**就变更工作岗位事宜进行了充分地协商，但由于双方差距过大而未能达成一致意见，劳动合同已经无法继续履行，且如果继续履行会造成严重的利益失衡。因此，对于胡**上诉要求继续履行劳动合同，本院不予支持。对于胡**依据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条主张因拖欠工资的25%经济补偿金，因劳动合同法第八十五条规定劳动者应先经劳动行政部门处理，故本案不予处理。经本院审查，一审判决北京**理中心应向胡**支付自2013年9月3日至2014年4月25日期间的工资，并无不当，本院予以维持。

综上，胡**的上诉理由均不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由北京**理中心负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由胡**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日