中国建**限公司与陈*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人中国建**限公司（以下简称中建装饰公司）因与被上诉人陈*劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建装饰公司之委托代理人吴**，被上诉人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中建装饰公司在一审中起诉称：中建装饰公司与陈*于2009年4月签订劳动合同，建立劳动关系，聘任陈*担任装饰装修工程设计人员。2012年3月22日，经双方协商解除劳动关系，中建装饰公司支付了3个月工资补偿。中建装饰公司不否认为了保质保量完成承包的装饰装修工程，当时存在奖励机制，但已经全部兑现，不存在拖欠提成和加班费的问题。现不服仲裁裁决，请求法院判令无需支付陈*提成154856.76元。

陈*在一审中答辩并起诉称：陈*于2009年3月24日入职，劳动合同期限3年，于2012年3月24日离职。工资构成为工资加设计提成。在职期间陈*所做的四个重大项目中建装饰公司至今未支付提成，包括东丽湖大酒店、东丽**议中心、天**学院项目，现要求按照工程造价的0.75％支付设计提成，并支付在职期间的加班费。不服仲裁裁决，请求法院依法判令中建装饰公司支付：1、设计提成154856.76元；2、假日酒店设计费36000元，东丽区游泳馆设计费50000元；3、2009年3月底至2009年11月底加班费98000元；4、2009年3月底至2009年11月底东丽**议中心及天**学院改造期间的工程管理提成50000元。

一审被告辩称

中**公司针对陈*的起诉答辩称：中**公司从未拖欠陈*的提成，提成并非法定给付劳动者的劳动报酬，而是中**公司为提高其承包装饰工程的合同履约率，保证工程质量，是给员工的激励机制。如何给付，给付多少均由中**公司决定。陈*主张的管理费没有事实和法律依据，且未经过仲裁前置。现不同意陈*的诉讼请求，坚持起诉的意见。

一审法院查明

一审法院经审理查明：陈*于2009年3月23日入职中建装饰公司，于2012年3月24日离职。中建装饰公司主张陈*离职时，其公司已经支付陈*所有报酬。为证明该主张，中建装饰公司并交员工离职结算单予以佐证。员工离职结算单显示陈*的离职原因为合同到期，内容从上至下依次为本部门（工作交接、文件资料）、办公室（图书资料、电子设备、办公用品、办公室钥匙）、劳资（合同解除、保险手续、宿舍钥匙、员工手册、档案调出）、财务会计部（欠款清理、财务清算、工资发放）、总经理审批。财务会计部一栏显示：1、补发2012年4月份工资基本工资加岗位工资6500，扣保险（三险）。2、支付3个月工龄补偿金19500元。员工离职结算单最下方一栏注明：我确认上述手续已全部完成，从此解除我与该公司的劳动服务关系。该处由陈*签字确认。陈*对员工离职结算单的真实性予以认可，对证明目的不予认可。双方均认可中建装饰公司原名称为中国建**限公司，北**公司当时有营业执照，但已经注销，后成立了中建装饰公司第一事业部，该事业部没有独立法人资格，没有营业执照。同时，双方均认可存在劳动关系。就工资标准一节，中建装饰公司主张陈*工资标准为基本工资6000元，外地工程工地补贴1000元。陈*主张其工资标准为6000元。

陈*主张中**公司未支付其提成工资，共四个项目：1、天泉酒店（东丽湖大酒店）、2、东丽区规划馆及体育学院、3、东丽区游泳馆、4、天津快捷假日酒店。陈*主张项目1和项目2根据公司文件规定，提成比例为工程总造价的0.5-1％，其按照0.75％的比例计算提成，其中项目1的竣工结算价为79744717元，项目2的合同价为27484100元；项目3按照设计费的50％计算提成；项目4按照设计费的20％计算提成。上述4个项目的提成由包括其在内的五人（其余四人为与中**公司存在劳动纠纷的余**、邹**、梁*、徐**）平均分配。为证明上述主张，陈*提交如下证据：一、录音。陈*主张录音分别为其与中**公司第一事业部总经理张**、中**公司苏主任的谈话录音，其中主要内容为中**公司第一事业部及设计部2009年至2012年设计提成问题；与天**设计院五所宋所长的谈话录音，其中主要内容为天津快捷假日酒店装修工程设计费已支付事宜；与天**设计院装饰二所张所长的谈话录音，其中主要内容为天津快捷假日酒店装修工程设计费已支付事宜；与天**设计院四所侯所长的谈话录音，其中主要内容为天津快捷假日酒店装修工程设计费已支付事宜；与体育学院李**、孙主任的谈话录音，其中主要内容为天**游泳馆装饰装修工程设计费已支付事宜；与华**金设计院陈**的谈话录音，其中主要内容为天**游泳馆装饰装修工程设计费已支付事宜。中**公司对证据一的真实性不予认可。二、2011年经营生产计划及管理措施、奖励政策（中建装北分发（2011）01号，以下简称2011年奖励政策）。其中规定自营设计项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工，设计人员可提取中标价0.5-1％的奖励，不中标的不奖励，各专业提各专业，扣除打印等费用。纯设计项目中标的按公司收取设计费标准收取，其中20％作为设计人员的奖励。扣除设计期间打印等费用（公司预期费用），只可拿一项奖励不重复拿奖励。设计部自营项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工的，提取中标价的设计费的40％提取。扣除设计期间打印等费用。2011年奖励政策未加盖公章，中**公司对该证据的真实性不予认可。三、天津**酒店装饰装修工程图纸、效果图、现场照片、过程照片；天津**展览馆装饰装修工程图纸、效果图、现场照片、过程照片；天津快捷假日酒店装饰装修图纸、效果图、现场照片；天津东丽区游泳馆改造装修工程图纸、效果图、现场照片。上述证据均为电子文档，中**公司主张证据三不能证明天津快捷假日酒店装饰装修工程、东丽区游泳馆装饰装修工程的设计由其公司承接。四、中建装饰2007-2010部分工程业绩一览表（以下简称工程一览表）。其中显示“天津市东丽湖天泉宾馆装修系列工程”的造价为6110万元，合同签订年度为2009年；“天津市**馆会议中心及东**学院装修工程”的造价为2748.41万元，合同签订年度为2009年。工程一览表未加盖公章，中**公司对该证据的真实性不予认可。五、关于配合东丽湖大酒店装饰改造工程审计工作的相关说明（以下简称说明）。其中载明：“致中国建**限公司（原中国建**限公司）东丽区审计局按照区政府要求对东丽湖大酒店装饰改造工程进行例行审计，并要求我集团提供结算依据性资料，因我集团人员流动、部门调整等原因，且经过对集团档案进行整理，发现代建公司当时移交的资料严重不全。后经与代建单位、**公司和监**司联系现已补齐部分资料。为完善相关资料，现请贵司能够积极配合。同时，特做出如下说明：1、本次工作性质为配合我集团完成资料补充工作。请贵司积极配合东丽区审计局及其他相关单位，完成本次工作。补充之资料仅限于备案存档及该项目性质变更之用，无其他用途；2、我集团认同由天津市**有限公司审核完成的结算工作，并认同其审计报告中的结算金额：79744717元（大写：柒仟玖佰柒拾肆万肆仟柒佰壹拾柒元整），作为贵我双方的结算总额；3、截至目前，我集团向**公司支付工程款共计75757841元，尚欠工程款3987236元，设计费2091300元，共计6078536元。天津东**有限公司2012年5月8日”，说明未加盖公章，中**公司对该证据的真实性不予认可。六、2011年度工作表（设计部在2011年度工作内容）。2011年度工作表为打印件，记载了工程名称、工作量、参与人员、备注等内容。其中工程名称为“天**游泳馆改方案”的参与人为陈*、徐**、梁*、余**、邹**、肖**；“天津假日酒店”的参与人为陈*、徐**、梁*、余**、邹**、张*；“东丽游泳馆”的参与人为陈*、徐**、梁*、余**、邹**、张*。2011年度工作表未加盖公章，中**公司对该证据的真实性不予认可。

中**公司认可陈*主张的4个项目中的项目1和项目2为该公司负责，项目1由其公司负责设计和施工，项目2为由其公司负责设计，并主张依据其公司下发的2009年管理措施和奖励政策第（二）条的规定，根据陈*在项目的业绩情况支付了设计提成；项目3和项目4其公司没有中标，不存在提成。中**公司主张已经足额支付了陈*的提成奖励，其中项目1包括陈*在内五人（其余四人为与中**公司存在劳动纠纷的余增贤、邹**、梁*、徐**）应该获得75000元，其公司已经支付；项目2包括陈*在内五人（其余四人为与中**公司存在劳动纠纷的余增贤、邹**、梁*、徐**）应该获得30000元。为证明该主张，中**公司提交如下证据：一、2009年管理措施和奖励政策（中建装北分发（2009）01号）（以下简称2009年奖励政策）。其中第（二）条关于设计人员的规定如下：1、凡是自营设计项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工，可提取中标价（设计合同）0.5-1％的奖励，不中标的不奖励如在工地只拿单项奖不重复拿奖。2、非自营项目设计费按公司固定收费标准收取，其中20％作为设计人员的奖励。扣除设计期间打印等费用。3、非自营项目在设计投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工的，可提取中标价的设计费的40％提取。扣除设计期间打印等费用。就第（二）条规定，中**公司解释为：公司自己设计、自己施工的项目，给设计人员按设计合同中标价的0.5-1％奖励；外单位施工设计的，即纯设计项目，按收费标准的20％奖励给设计人员；设计部门自己承揽的设计项目按收取设计费的40％奖励给设计人员。陈*对2009年奖励政策的真实性不予认可。二、2009年度奖金表。其中显示陈*领取的金额为3672元。陈*对该证据的真实性予以认可。三、2010年度奖金表。显示陈*领取的金额为2000元。陈*对该证据的真实性予以认可。四、天泉酒店设计人员提成表及支出凭单。提成表显示陈*的提成金额为20000元，但未载有陈*签字确认。支出凭单记载日期为2010年2月3日，即付一栏显示为“天泉酒店项目设计提成”，金额为20000元，领款人处载有“陈*”字样签名。陈*对天泉酒店设计人员提成表的真实性均不予认可，对支出凭单的真实性予以认可。五、规划馆、体院设计奖励表及支出凭单。奖励表显示的日期为2009年，其中陈*的提成金额为10000元，但未载有陈*签字确认。支出凭单记载日期为2010年1月25日，即付一栏显示为“规划馆设计提成”，金额为10000元，领款人处载有陈*签字。陈*对规划馆、体院设计奖励表的真实性均不予认可，对支出凭单的真实性予以认可。六、2010年-2011年设计部提成分配表。显示陈*领取的金额为10283.6元。陈*对该证据的真实性予以认可。七、专业建设工程设计合同二份。其中一份专业建设工程设计合同（项目1）的工程名称为东丽湖天泉宾馆装修改造工程，发包人为天津东**有限公司，设计人为中**公司，合同编号为2009-003，未载明合同签订日期。设计合同约定设计费共计2091300元，设计内容如下：设计范围内装饰改造工程方案设计、施工图、竣工图，不含建筑、结构、强弱电、给排水、采暖通风、消防设施等专业施工图。装饰设计施工图依据发包方提供的全套建筑图纸为准，不改变原有建筑消防设计防火分区及消防设计等级，并报请发包方由相关设计单位协助定审。合同签订后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的20％，即418260元，作为工程设计首款。工程竣工，设计人将竣工图资料移交发包人后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的80％，即1673040元，作为工程设计尾款。另一份专业建设工程设计合同（项目2）的工程名称为天津市**馆会议中心改造工程，发包人为天津东**有限公司，设计人为北京保**限责任公司（以下简称保**公司），签订日期为2009年7月17日，合同编号为2009-006。设计合同约定合同签订后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的20％，即201140元，作为工程设计首付款。工程竣工，设计人将竣工图资料移交发包人后3日内，发包人向设计人支付合同总价款的80％，即804560元，作为工程设计尾款。中**公司主张项目2的设计人虽为保**公司，但该公司没有设计，是其公司实施的，就没有另行签订合同，而该项目的奖励提成已经发放。陈*表示无法确定该份证据的真实性。八、2011年奖励政策。其中关于设计人员的规定如下：1、凡是自营设计项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工，可提取中标价0.5-1％的奖励，不中标的不奖励，各专业提各专业，扣除打印等费用（公司预提费用）。2、纯设计项目中标的按公司收取设计费标准收取，其中20％作为设计人员的奖励。扣除设计期间打印等费用（公司预期费用），只可拿一项奖励不重复拿奖励。3、设计部自行承揽的项目在投标活动中中标的，并需跟踪服务到项目竣工的，可提取中标价的设计费的40％提取。扣除设计期间打印等费用。陈*对该证据的真实性不予认可。

就加班工资一节，陈*主张2009年3月底至2009年11月底存在法定节假日加班及延时加班，其中每天延时8小时，节假日无休。为证明该主张，陈*提交工程日记、考勤表予以佐证。工程日记为打印件，其中记录的内容包括时间、开始工作时间、工作内容、休息时间。考勤表记载的日期为2009年8月、2009年10月、2010年3月、2010年11月、2010年12月、2011年3月、2011年4月、2011年5月。其中2011年3月、2011年4月的考勤表下方显示有“陈*”字样签字，其余考勤表均无相关人员签字或加盖公章。中建装饰公司对工程日记、考勤表的真实性不予认可。

陈*主张其参加项目2的施工管理，应享受工程部人员的待遇，要求中建装饰公司支付东丽**议中心及天**学院改造期间的工程管理提成50000元，但未就该主张提交证据予以证明。中建装饰公司主张该请求未经仲裁前置程序。

陈*以要求中建装饰公司支付2009年3月24日至2012年3月22日设计提成、2009年3月24日至2012年3月22日加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委裁决如下：一、中建装饰公司支付陈*设计提成154856.76元；二、驳回陈*的其他申请请求。陈*与中建装饰公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，中建装饰公司起诉在先。

一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、2009年奖励政策、2011年奖励政策、专业建设工程设计合同、天泉酒店设计人员提成表及支出凭单、规划馆、体院设计奖励表及支出凭单、2009年度奖金表、2010年度奖金表及京海劳仲字（2013）第7383号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为：中建装饰公司所提交的员工离职结算单仅写明支付陈*最后一个月工资及工龄补偿金，并注明双方劳动关系解除，并未明确双方劳动报酬全部结清，故中建装饰公司关于陈*离职时，其公司已经支付陈*所有报酬的主张，法院不予采信。

就提成一节，本案争议的焦点在于提成的项目及提成比例。首先，对于第一个问题，陈*主张东丽区游泳馆及天津快捷假日酒店两个项目应作为提成的基数，但其所提交的录音从证据形式看应属证人证言，而证人均×出庭作证并接受质询，且无其他充分证据予以佐证，鉴于中**公司对录音的真实性不予认可，故法院对录音的真实性不予采信。陈*所提交的天津快捷假日酒店装饰装修图纸、效果图、现场照片，天津东丽区游泳馆改造装修工程图纸、效果图、现场照片以及2011年度工作表均×加盖公章，中**公司对证据的真实性不予认可，故法院对上述证据的真实性不予采信。现陈*未提交充分证据，证明东丽区游泳馆及天津快捷假日酒店两个项目由中**公司承接，故根据中**公司的自认，法院确定陈*提成的项目应为天泉酒店（东丽湖大酒店）及东丽区规划馆及体育学院两个项目。其次，对于第二个问题，陈*所提交的2011年奖励政策虽然未加盖中**公司公章，但其中关于设计人员的奖励内容与中**公司所提交的2011年奖励政策一致，双方争议的焦点在于2009年应适用何种政策。即按照中**公司所提交的2009年奖励政策的规定，项目1为设计加施工，陈*可享受的提成应为设计合同的0.5-1％。而陈*主张2009年奖励政策与2011年的奖励政策一致，其应享受的提成应为工程造价的0.75％。就此，法院认为，其一、中**公司认可就提成奖励有相应规定，而其作为负有管理责任的用人单位，应就相应的提成奖励办法承担举证责任；其二、中**公司并未提交向陈*送达2009年奖励政策的证据，而陈*否认该证据的真实性；其三、中**公司所提交的2009年奖励政策与2011年奖励政策中关于自营设计项目中标的规定不一致，2009年奖励政策规定按照中标价（设计合同）0.5-1％提取奖励，而2011年奖励政策仅规定按照中标价0.5-1％提取奖励；其四、中**公司所提交的2009年奖励政策中公司自己设计、自己施工的项目的提成标准远远低于纯设计项目的提成标准，不符合常理。综上，中**公司未就2009年的提成比例提交充分证据予以证明，其应承担不利的法律后果，法院采信陈*关于提成比例的主张。鉴于，中**公司认可天泉酒店（东丽湖大酒店）为其公司设计并施工，故应按照中标价向陈*支付提成，陈*要求按照0.75％计算提成比例并无不妥，法院予以确认。中**公司作为天泉酒店（东丽湖大酒店）的施工方，其未就该项目的中标价提交相应证据，亦由其公司承担举证不能的法律后果，法院采信陈*关于天泉酒店（东丽湖大酒店）项目中标价的主张，并以此作为计算提成奖励的基数。陈*未就东丽区规划馆及体育学院项目为中**公司负责施工提交证据证明，亦未举证证明该项目为设计部自行承揽，故提成比例应按照设计费的20％计算。陈*对中**公司所提交的天泉酒店设计人员提成表及支出凭单、规划馆、体院设计奖励表及支出凭单的真实性不予认可，但表示对两份证据中“陈*”字样签字不进行笔迹鉴定，故法院对上述证据的真实性予以采信，对两份证据中体现陈*已经领取的提成应在可获得的提成范围内予以扣除。陈*认可2009年度奖金表、2010年度奖金表的真实性，但中**公司并未提交证据证明两笔奖金即为陈*应获得的提成，故上述款项不予扣除。鉴于中**公司未提交证据证明应扣除的其他费用，扣除已支付的提成后，依据参与设计人员的人数，中**公司仍应支付陈*提成差额129845元。

就加班费一节，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈*主张其存在加班，并提交工程日记予以证明，该工程日记为打印件，而中**公司对该证据的真实性不予认可，故法院对工程日记的真实性不予采信。考勤表并无中**公司公章，中**公司对考勤表的真实性不予认可，故法院对考勤表的真实性不予采信。现陈*未就其存在加班提交充分证据，故其要求中**公司支付2009年3月底至2009年11月底加班工资之请求，法院不予支持。陈*要求中**公司支付管理提成的诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院不予处理。

综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、中国建**限公司于本判决生效后七日内支付陈*设计费提成差额十二万九千八百四十五元；二、驳回陈*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

中**公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回陈*的全部诉讼请求。其理由为：双方于2012年3月22日经协商解除劳动关系，中**公司已支付陈*3个月的工资补偿。本案涉及的天泉酒店（东丽湖大酒店）、东丽区规划馆及体育学院两个项目的奖励提成已按公司2009年奖励政策支付给了陈*，中**公司从未拖欠陈*的设计提成。

被上诉人辩称

陈**辩称：不认可中建装饰公司提交的2009年奖励政策，中建装饰公司应支付陈*提成差额。

本院查明

本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：中建装饰公司提交员工离职结算单以证明陈*离职时，其公司已经支付陈*所有报酬，但该结算单仅写明支付陈*最后一个月工资及工龄补偿金，并注明双方劳动关系解除，并未明确双方劳动报酬全部结清，故对中建装饰公司该上诉主张，本院不予采信。

关于提成一节，中**公司主张，根据公司2009年奖励政策，对自营设计项目，提成奖励应按设计合同中标价的0.5-1％计算，而陈*则主张，对自营设计项目应按施工工程中标价的0.5-1％计算，即双方争议焦点为，2009年应适用何种提成政策。本院认为，中**公司的该项上诉主张不能成立，理由如下：首先，中**公司未提供充分证据证明已向陈*送达2009年奖励政策，不能证明对陈*应适用该2009年奖励政策；其次，从中**公司提交的2009年奖励政策内容看，对自营设计项目，提成奖励为设计合同中标价的0.5-1％，对非自营项目，提成奖励则为设计合同的20％，根据该规定，中**公司自己设计、自己施工的项目的提成标准远远低于纯设计项目的提成标准，不符合常理，而中**公司对此显著差异未提供合理解释；最后，从中**公司提交的2011年奖励政策看，对自营设计项目按施工工程中标价的0.5-1％计算，而对非自营项目，提成奖励则为设计合同的20％，中**公司亦未对2009年奖励政策与2011年奖励政策的差异之处提供合理解释，综上，本院对中**公司所持应适用该2009年奖励政策计算提成的上诉主张不予采信。一审法院采信陈*关于奖励政策的主张，在扣除支出凭单中陈*已领取的提成款后，判令中**公司支付陈*提成差额139845元并无不当，本院予以确认，对中**公司不同意支付提成差额的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由中国建**限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由中国建**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日