北京三**发有限公司与江苏**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**发有限公司（以下简称三**公司）与被上诉**梯有限公司（以下简称斯**公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第7743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成由法官蒋*担任审判长，法官李*、霍**参加的合议庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

斯**公司在一审起诉称：2011年10月9日，双方签订《电梯承揽合同》，斯**公司以3幢一结（16台）电梯为一个结算单位向三**公司供货，合计总货款为376万元。合同签订后，斯**公司根据合同约定将16台电梯送至三**公司指定地点并安装调试完毕于2013年5月31日经北京**检测中心验收合格。按照合同约定，三**公司需在验收合格七个工作日内支付斯**公司97%的货款共计364.72万元，然而遗憾的是，三**公司至今仅给付80万元，尚欠斯**公司货款284.72万元，经多次索要未果，斯**公司于2013年10月25日再次函告三**公司要求其在规定时间内履行给付义务，三**公司仍不予理睬，遂引发纠纷。经查，在合同履行过程中，三**公司经过两次企业名称变更，最终变更为现名称。根据相关法律规定，三**公司的拖欠行为给斯**公司造成损失。特此，斯**公司提起诉讼，请求一审法院依法判令：1.三**公司给付斯**公司货款272.5万元；2.三**公司给付斯**公司违约金70.5万元；3.三**公司承担本案全部诉讼费用和律师费用10万元。

斯**公司向一审法院提交以下证据予以证明：电梯承揽合同、电梯监督检验报告15份、律师函及详情单、律师费发票、特种设备检验意见通知书。

一审被告辩称

三山顶在一审答辩称：不同意给付货款。合同签订后，约定到货16台，实际只到货15台，有一部未到货也未安装。违约的是斯**公司。已经安装的电梯也从未运行过。斯**公司从未向三**公司交付电梯验收材料。斯**公司迟延交付电梯长达一年2012年8月21日双方签订电梯尾款结算确认书，确认未结尾款270.8万元。三**公司请求斯**公司修理电梯至正常运行。不同意斯**公司的诉讼请求，15台电梯的合格证下来后没有通知三**公司，电梯没有开通过，斯**公司要求的律师费也不是合同的要求。对斯**公司主张的违约金不认可。

三**公司向一审法院提交以下证据予以证明：尾款结算协议书、乔装施工现场的物业公司催促函。

一审法院查明

在案件一审审理过程中，一审法院到涉案现场进行调查形成现场勘察工作记录、一审法院与北京**检测中心检验人员进行电话联系形成的电话联系笔录。

经一审法院庭审质证，各方当事人对斯**公司提交的电梯承揽合同、电梯监督检验报告（15份）的真实性、关联性、合法性均无异议，故一审法院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。各方当事人对三**公司提交的尾款结算协议书的真实性、关联性、合法性予以确认，故一审法院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。各方当事人对现场勘察工作记录、电话联系笔录的真实性、合法性予以确认，故一审法院对上述证据的真实性、合法性予以确认。

一审法院根据上述认证查明，2011年10月9日，斯**公司（承揽方、乙方）与三**公司（定作方、甲方）签订电梯承揽合同，约定：斯**公司向三**公司供应电梯、钢结构玻璃幕墙（含材料和安装），电梯名称为观光电梯，设备、安装、钢架单价为23.5万元，数量200台，合计价格4700万元，以上价格为安装完毕、验收合格、一年保修；付款方式：双方约定本合同以3幢一结（16台）电梯为一个结算单位，是376万元，合同签订7个工作日内付定金100万元。首付定金30万元，电梯井钢结构安装50%时付30万元，电梯设备统一安装30%后付40万，乙方在电梯安装完工验收合格后，甲方在7个工作日内付全部货款的97%264.72万元（最迟不能超过15天），余3%11.28万元作为质量保证金，一年后7天内付清。本合同以此类推，如有甲方原因不能按时安装，超过30天后必须按合同工程量进度付款；交提货日期：2011年10月1日前以上设备及安装所需配件由乙方负责运输到甲方施工现场共计80天完工；违约责任：1.本合同和订单为不可承随意撤销合同，如有一方违约将按合同和订单总额的20%给对方违约金。2.甲方应按合同约定付款，当超过合同期限，甲方应按合同额支付同期银行利息；交货查验及质量验收：乙方交付的产品到站后10天内，甲方有权对产品的零部件规格、数量及完好程度进行查验，查验时乙方或乙方委托的代表机构应有代表在现场并记录在案，如果发现产品错发或漏发等差错，乙方应及时给予更换或补齐；安装验收：1.甲方未付清安装费或安装产品未经当地政府主管部门验收，甲方不得自行接管使用，擅自接管使用的，由此产生的一切后果和责任均由甲方承担。2.在电梯安装完毕后须报请官方验收。3.有关开工申报，电梯质检主管部门及其他有关部门所进行的与电梯有关的检验、验收手续及费用均由乙方承担；保修期的服务：在甲方合理正常的保管和使用下，产品免费维修保养期为政府主管部门验收合格之日起一年，在保修期内，乙方将每月两次进行质量跟踪回访，承担产品整机运行质量。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，斯**公司向三**公司供应并安装了15台电梯，每台电梯的单价根据合同约定为23.5万元，实际供应电梯总货款合计352.5万元。斯**公司认可本案合同项下三**公司实际支付货款80万元，尚欠272.5万元，其中包含了质保金；三**公司提出本案合同向下实际向斯**公司支付货款81.7万元，但未向一审法院提交证据证明。三**公司认可尚欠270.8万元，其中包含了质保金。双方同意质保金在本案中一并解决。

一审在审理过程中，斯**公司向一审法院提交其向三**公司供应的15台电梯所对应的15份电梯监督检验报告，该15份电梯监督检验报告系北京**检测中心出具的，报告所记载的检验日期为2013年5月31日，该15份电梯监督检验报告的检验结论均为合格，检验人员为刘*、聂**，报告批准日期为2013年9月11日。三**公司对该15份电梯监督检验报告的真实性认可，但提出并未收到该15份电梯监督检验报告。一审法院在审理中与负责本案所涉及的15台电梯检测工作的北京**检测中心的检验员聂**进行电话联系，该工作人员向一审法院陈述当时进行电梯检测的情况，该单位接受电梯检验委托后严格按照相应的电梯检验规则对电梯进行检验，在检验过程中检验员亲自到安装电梯的现场进行检测，前后去了好几次，检测时生产安装单位（斯**公司）和使用单位（三**公司）均有工作人员在场，每次检测时都对电梯进行测试运行以确定电梯是否符合运行条件，如发现问题立即下发整改意见书，必须整改完毕后双方书面签字确认整改回执，这前后历时几个月，该单位出具的电梯监督检验报告系针对检测时电梯的质量是否合格，是否符合运行条件进行的检测，检测时电梯是合格，就出具相应的检测报告确认合格，检测完毕后电梯是否运行良好，就是后期维护的问题。该工作人员陈述电梯生产单位即本案斯**公司缴纳的检测费用并领取了检测报告。至于三**公司是否领取了检测报告不清楚。斯**公司还向一审法院提交一份特种设检验意见通知书，系在检测过程中北京**检测中心提出的问题和意见，并由三**公司加盖公章确认针对问题和意见所作出的处理结果和整改方案。

2012年8月21日，斯**公司（乙方）与三**公司（甲方）签署电梯尾款结算协议书，约定：经甲乙双方友好协商就双方订立的田家府村德邑新时空小区及通州乔庄东区电梯采购合同中尾款的支付达成如下协议：1.在2011年10月哈尔滨三**司北京分公司与乙方订立的以德邑新时空小区3套房产抵工程款协议双方解除；2.经双方认可甲方拖欠乙方以上两个工地的货款的支付按照以下方式结算；3.双方同意，由甲方促成北京通州区永顺镇前上坡村向乙方采购电梯76部，每部电梯加5.3万元，此5.3万元为甲方偿还乙方的货款。76部电梯采购完毕，甲方拖欠乙方的全部货款结清。如北京通州区永顺镇前上坡村采购不足76台，乙方有权追回未结清的货款；4.乙方的乔庄工程欠一部电梯没有安装，在甲方需要时，乙方应当无条件给予安装（经甲方书面认可，可以安装到前上坡村）。双方均认可该结算协议书涉及本案合同即通州乔庄东区电梯采购合同的尾款结算，协议签订后三**公司并未促成北京通州区永顺镇前上坡村向斯**公司采购电梯76部，三**公司拖欠斯**公司本案所涉及通州乔庄东区电梯采购合同项下的货款未结清。

一审另查一，三**公司的原名称为北京三**有限公司，后经北京市**通州分局核准，名称变更为北京三**限公司，后又经北京市**通州分局核准，名称变更为北京三**发有限公司即为现名称。

一审另查二，一审法院到电梯安装所在地即通州乔庄东区进行现场勘察，现场的情形为电梯处于停止运行状态。

一审法院认为

一审法院认为：斯**公司与三**公司自愿签订的电梯承揽合同，系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。斯**公司与三**公司签订的合同名称虽为电梯承揽合同，实则系斯**公司向三**公司供应电梯，由斯**公司负责设备的生产、供应、安装等事项，将货物运至合同指定地点。当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。斯**公司向三**公司供应了15台电梯，总货款为352.5万元。三**公司认可斯**公司供应了15台电梯，并认可总货款为352.5万元。斯**公司在一审庭审中主张三**公司已经支付货款80万元，尚欠272.5万元；三**公司对此不予认可，主张已经支付货款81.7万元，尚欠270.8万元。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。三**公司主张已经支付货款81.7万元，但并未提交证据予以证明，三**公司应承担举证不能的后果。三**公司在一审庭审中主张双方在2012年8月21日签订的电梯尾款结算协议书中确认了本案所涉及的通州乔庄东区电梯采购合同的尾款为270.8万元，三**公司提出斯**公司对此予以认可，斯**公司提出该协议书系以三**公司促成北京通州区永顺镇前上坡村向斯**公司采购电梯76部，以每部电梯的加价来偿还三**公司欠斯**公司的货款，但三**公司并未促成该项采购，斯**公司有权追回未结清的货款，且协议中并未明确注明本案合同项下尚欠货款为270.8万元，三**公司本身亦未履行电梯尾款结算协议书的约定，故斯**公司对三**公司陈述的尚欠270.8万元不予认可，斯**公司坚持三**公司尚欠的款项为272.5万元。一审法院认为，三**公司无法举证证明其已经支付货款81.7万元，而根据电梯尾款结算协议书三**公司又未促成采购事项以履行偿还货款的义务，故一审法院认为三**公司尚欠斯**公司本案合同项下的货款为272.5万元。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。对于斯**公司向三**公司主张尚欠货款272.5万元，于法有据，一审法院予以支持。关于三**公司提出的因斯**公司未向三**公司交付电梯验收材料及电梯存在质量问题等抗辩事项，对此，一审法院认为斯**公司向一审法院提交由北京**检测中心出具的15台电梯合格的电梯监督检验报告，斯**公司按照合同约定委托国家部门即北京**检测中心对斯**公司供应的电梯进行了检测，且检测的结果为合格，对于检测的过程三**公司也全程参与，三**公司提出的抗辩理由与事实不符，一审法院不予采信。因电梯经过国家有关部门检测系合格，至于合格后电梯是否运行及运行过程中需要进行维修保养等事项，三**公司可以另行与斯**公司协商处理，这不能对抗三**公司理应履行的付款义务，且合同约定的质保期已经届满，三**公司亦未提交证据证明其在质保期向斯**公司提出过质量争议，三**公司还在2012年8月21日与斯**公司进行电梯尾款的结算，结算时三**公司亦未提出电梯质量争议，故一审法院对三**公司该项抗辩不予采信，三**公司理应支付电梯尾款272.5万元。因合同约定三**公司应在电梯安装完工验收合格后7个工作日内支付全部货款的97%，根据斯**公司提交的证据显示斯**公司至少在2012年8月21日双方进行电梯尾款结算之前已经供应了本案所涉及的15台电梯，安装在通州乔庄东区，北京**检测中心出具检测报告的时间亦为2013年9月，故三**公司应在电梯安装完工验收合格后7个工作日内支付全部货款的97%即352.5万的97%共计341.925万元，但时至今日三**公司仅支付货款80万元，三**公司违反合同约定逾期付款至今超过一年有余，斯**公司主张根据合同约定的违约责任为本合同和订单为不可承随意撤销合同，如有一方违约将按合同和订单标额的20%给对方违约金，斯**公司主张本案合同订单标的额为352.5万元，则违约金为352.5万元的20%即70.5万元，三**公司对此不予认可，一审法院认为根据三**公司拖欠货款的数额共计272.5万元及拖欠货款的时间已经超过一年以上，因三**公司拖欠货款造成斯**公司资金利用上的损失，斯**公司主张违约金的计算标准不得超过中**银行同期贷款利率的四倍，现因三**公司给斯**公司造成资金利用上的损失一直持续至今，且斯**公司主张的违约金数额70.5万元并未超过上述标准，于法有据，一审法院对此予以支持。对于斯**公司主张律师费10万元，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、三**公司于判决生效之日起七日内给付斯**公司货款二百七十二万五千元；二、三**公司于判决生效之日起七日内给付斯**公司违约金七十万五千元；三、驳回斯**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

三**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.因斯**公司安装的电梯一直没有开通，三**公司也一直不知道电梯已经检验合格，因此三**公司不应当支付工程价款，更不应当支付违约金。双方2011年10月9日签订电梯承揽合同，由斯**公司提供电梯并安装，首批次订货16台，而实际上斯**公司只到货15台电梯，而且也只安装了15台电梯，尚有一部电梯没有运到（据闻斯**公司中途卖给别人）也没有安装交工，因此三**公司不应当支付工程价款更不应当支付违约金。斯**公司安装的15部电梯虽然已经通过了技术监督局的检验，但自始至终电梯都未运行过，斯**公司也没有将技术监督局的检验证书交付给三**公司，也没有通知三**公司电梯已经通过了检验。但此时斯**公司除要求支付货款本金外还要求三**公司支付违约金、利息、律师费，因此形成争议，致使三**公司未能及时付款。按照双方电梯承揽合同的约定，电梯的完工时间应当在2012年1月10号前，但一直到一年后的2013年1月10日前15台电梯也没有全部完工，斯**公司从2012年7月送检后，一直在整改过程中，到2013年9月11日才最终完成检验（见**督局文件）。因此在整个合同执行过程中违约方应该是斯**公司，因此斯**公司无权要求三**公司支付违约金。2.双方在2012年8月签署电梯尾款结算协议书，确认乔庄东区的电梯及安装费为270.8万元，并且该协议明确斯**公司尚欠一部电梯没有安装。而一审判决确认为所欠电梯及安装费为272.5万元。三**公司认为该协议只是双方算账的一种方式，但并不像斯**公司所说的那样，是正式认可斯**公司的工程完工且合格，因为在签订该协议时，斯**公司尚不具有交工条件，尤其是尚未通过技术监督局的检测验收。可见当初签订该协议只是一种算账的方式，并不代表验收合格。电梯尾款结算协议书签订后，在三**公司的运作下，斯**公司与前上坡村签订了采购协议，前上坡村采购电梯76部，每部多加出5.3万元，共计402.8万元，减去田家府村德邑新时空小区电梯款132万元，即为乔庄电梯工程款270.8万元。该款已经包含了斯**公司尚未安装的那部电梯价款及安装款，该意思表示从协议第4条能够看出来，“乙方的乔庄工程欠一部电梯没有安装，在甲方需要时，乙方应当无条件给予安装。”当初为什么强调“无条件给予安装”，是因为在第三条已经将该电梯款计算了。3.斯**公司因交付的电梯迟迟不能运行，从安装完毕到取得技术监督局的合格证（三**公司并不知情）再到目前为止，斯**公司交付的电梯迟迟没有开启，即使开启运行超不过三天就出毛病把人给关了（此事实一审法院已经实地调查，并确认了电梯一直没有开通的这一事实），斯**公司一直在修复过程中，到后来斯**公司根本就对三**公司催促修理的意见置之不理。也就是斯**公司交付的标的物质量严重不符合约定，已经耽误了三**公司的使用，影响了三**公司正常销售，三**公司有理由怀疑斯**公司凭借不正当手段骗取质量监督部门的合格证，否则怎么解释合格证下来后，电梯却不能正常运行。根据合同法111条以及最高院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第23条的规定，三**公司请求斯**公司修理好后运行并减少相应价款于法有据。4.合同约定的付款期为电梯验收合格后7日内支付价款，三**公司认为三**公司一直没有收到斯**公司通知斯**公司已经取得了技术监督局的检验合格，也没有通知三**公司进行实地验收，因此三**公司尚未到付款期限。如果以技术监督局的检验合格作为付款依据，根据双方合同约定，技术监督局的检验是由斯**公司完成的，三**公司只是进行配合，因此斯**公司在技术监督局检验合格后应当及时履行通知义务，但三**公司既没有收到斯**公司通知技术监督局的检验合格证已经下来，也没有收到斯**公司要求三**公司到现场实地验收电梯的通知，直到斯**公司起诉时三**公司才知道技术监督局已经检验合格，因斯**公司延迟履行通知义务，因此应当承当所造成的损失。5.三**公司没有及时付款的另外一个原因，是因为斯**公司与前上坡村签订76部电梯采购合同，他们双方并没有签订终止采购的文件，也就是说，76部电梯采购合同并没有明确的撤销，因此三**公司认为斯**公司只有在与前上坡村撤销76部电梯采购合同后，才有权依据2012年8月21日电梯尾款结算协议第三条“如采购不足76台，乙方有权追回未结清的货款”。因此并不是三**公司违约不付款，斯**公司首先应当终止与前上坡村的采购合同，才能够要求三**公司支付货款。否则可能会出现既要求三**公司支付电梯货款，又要求前上坡村支付电梯货款的双重权利。6.如果法院认为三**公司的抗辩理由不成立，根据最高法院2009年7月7日发布的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第二条的规定，请求法院合理调整违约金数额，三**公司认为一审判决的违约金数额过高。补充一点，三**公司认为斯**公司主张70.5万元违约金没有明确的计算依据和理由。上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判斯**公司开通电梯，三**公司只负担货款本金，不承担违约赔偿责任。2.诉讼费由斯**公司承担。

三**公司未向本院提交新的证据。

被上诉人辩称

斯**公司服从一审判决，针对三**公司的上诉理由口头答辩称：同意一审判决,不同意其上诉请求。

斯**公司未向本院提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人陈述意见及相关证据等在案佐证。

本院认为

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。综合全案证据和当事人陈述，双方签订的合同实际为斯**公司为三**公司供应电梯。双方均认可斯**公司向三**公司供应了15台电梯，并认可总货款为352.5万元。关于三**公司还需支付的货款数额，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。斯**公司坚持三**公司尚欠款项为272.5万元，三**公司无证据证明已支付货款81.7万，亦无证据证明其根据电梯尾款结算协议书已促成采购事项以履行偿还货款义务，一审法院认定尚欠货款数额为272.5万元符合法律规定。关于交付电梯验收材料和质量问题，斯**公司按照合同约定，委托国家部门对其供应的电梯进行检测且检测结果为合格，三**公司亦全程参加了检测过程。一审法院认定电梯已经国家有关部门检测系合格，至于合格后电梯是否运行及运行中需要维修等事项，三**公司可另行与斯**公司处理并不违反法律规定，本院不持异议。另，合同约定的质保期已经届满，现三**公司无证据证明其在质保期内提出过质量争议。关于违约金，三**公司拖欠货款的数额共计272.5万元且拖欠货款时间长达一年以上，故三**公司应当支付拖欠货款造成斯**公司资金利用上的损失，斯**公司主张的70.5万元不超过中**银行同期贷款利率的四倍，一审法院予以支持并无明显不妥，本院不持异议。综上，一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费35040元，由江苏**有限公司负担2300元（已交纳），由北京三**发有限公司负担32740元（于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院）。

二审案件受理费10850元，由北京三**发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年二月十二日