北京泰**限责任公司与北京市昌平一建建筑有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**限责任公司（以下简称泰**公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第6915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

北京市昌平一建建筑**公司（以下简称昌**公司）在原审法院起诉称：2011年9月6日，昌**公司与泰**公司签订了《内外墙装饰施工合同》，合同约定由泰**公司分包北京市昌平区兴昌佳苑东区4-7#住宅楼“外墙保温及外墙装饰面层”工程，合同对保温板厚度、单价均作了明确规定，合同总价款暂估为4040339.48元，按照实际施工发生量调整和结算。同时约定，由于泰**公司原因工程质量未能按照合同约定达到验收标准，需返工的，泰**公司应负责返工并承担因此而发生的费用。合同签署后，泰**公司依约进场施工，但2013年2月28日和3月9日，泰**公司己完工工程因大风发生脱落事故，昌**公司多次与泰**公司交涉，于2013年3月20日及23日先后发函催告，2013年4月3日再次发送工程质量检查确认书，希望与泰**公司就此事达成解决方案。泰**公司回复均同意就工程质量进行检测，并由昌**公司组织其他施工队进行维修。经工程甲方北京兴**有限公司委托北京市建设工程质量第二检测所检测，泰**公司分包工程存在严重质量问题，必须返工重新施工。昌**公司与泰**公司多次联系返工事宜，泰**公司均未给予明确答复，昌**公司无奈委托其他施工单位进行返工，由此产生的费用为4236762元。依据昌**公司与泰**公司双方《内外墙装饰施工合同》第十条第一款约定，该费用应由泰**公司承担。另外，因昌**公司与工程甲方北京兴**有限公司尚在协调因泰**公司施工不合格带来的质量问题，尚有其他费用暂未确定，对于因工程造成的其他损失，昌**公司保留追究泰**公司法律责任的权利。综上所述，为维护昌**公司的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定诉至法院，请求法院依法判决，支持昌**公司的诉讼请求。诉讼请求：判令泰**公司支付返工所支出工程款共计人民币4236762元。本案诉讼费由泰**公司承担。

一审被告辩称

泰**公司在原审法院答辩称：一、我公司不同意昌**公司的诉讼请求。我公司已向昌**公司交付了合格工程。合同第九条第2款规定，“工程竣工后，由甲方参照国家有关标准，十日内组织验收。并向乙方出具验收意见，无正当理由不组织验收或验收后十日内未出具验收意见，视为工程验收合格”。工程于2011年已经竣工，但昌**公司迟迟不组织验收，根据该条的约定，涉案工程应当视为验收合格。昌**公司无权再行主张工程质量不合格。6号楼外墙保温板脱落是2013年2月发生的，此时该工程已经是合格的工程，该事故发生时已经过了质量保修期，我公司不再承担保修责任。昌**公司对合格工程所做的任何检测，我公司均不予认可。二、昌**公司无权擅自“返工”，如有争议应当先由法院审理以解决争议，再考虑是否需要返工的问题。合同第十一条约定：“甲乙双方发生争执时，本着诚实信用原则，通知协商解决，不能协商解决时，向昌**法院提出诉讼”。如果昌**公司认为工程确实需要返工的，在未与我公司协商一致之前，应当保持原状，昌**公司有权将争议提交昌平区人民法院处理。而昌**公司完全无视合同中的约定，在单方认为需要返工且未得到我公司确认之前，擅自将发包给我公司的全部工程内容拆除重新施工，不但没有采取有效措施避免损失的扩大，却在恶意地毁灭证据。而且在毁灭证据后才向法院提起诉讼，违反了合同规定的争议处理原则。合同规定的是，在争议无法协商达成一致时，向昌**院提出诉讼。昌**公司先“返工”再诉讼的行为，违反了诚实信用原则，也违反了合同约定的争议处理程序造成损失的扩大、社会资源的浪费，与国家所倡导的构建节约型社会是背道而驰的。昌**公司进行的所谓“返工”没有合同依据。昌**公司进行返工是一场有预谋的恶意扩大损失的违约行为。其返工所支出的一切费用应当由昌**公司自行承担。三、昌**公司无视我公司的回复，昌**公司无权对4-7号楼全部工程“返工”。兴昌佳苑6号楼西北侧外墙保温板脱落的维修，我公司同意由昌**公司组织维修，我公司配合。但我公司在《复函》中强调“需维修的面积及价款由我司书面委托人员与贵司有关人员共同确认”。但在维修时，昌**公司并未与我公司进行确认。我公司未授权昌**公司对6号楼以外的维修工作授权给昌**公司，未授权昌**公司对4-7号楼进行单方检测，更未授权昌**公司对4-7号楼进行拆除及重新施工。昌**公司进行的所谓“返工”，我公司不予认可。昌**公司进行的所谓“返工”没有事实依据，其返工所支出的一切费用应当由昌**公司自行承担。四、在未通过合法程序及法律途径确认工程“不合格”是由我公司的原因造成之前，昌**公司单方“返工”的费用无权向我公司主张。合同第十条第l款规定“由于乙方原因，工程质量未能按照合同规定达到验收标准，需返工的，乙方应当负责返工并承担因此而发生的费用。”涉案工程虽发生保温板脱落，但我公司所使用的保温板是昌**公司指定厂家供货。那么在发生脱落后，未对保温板进行检测，昌**公司主观推断是我公司的施工原因，没有科学根据。只有经过法院确定专业的司法鉴定机构对脱落原因进行科学地司法鉴定后，才能确定是何原因。而昌**公司在未经过有效的司法鉴定确认的情况下，就将我公司的施工成果全部拆除重新施工，己经破坏了工程的原始状态，造成了证据灭失，无法进行司法鉴定，更无法判定脱落的原因是否是我公司原因造成的。昌**公司主观推断我公司的原因导致工程不合格，没有事实及科学根据。因此在原因无法查明的情况下，而这种无法查明更是由昌**公司一手造成的情况下，昌**公司要求泰**公司承担其擅自“返工”的费用，没有事实根据和法律根据，更不应当得到法庭的支持。如果昌**公司可以证明涉案工程“未能按照合同规定达到验收标准”，那么还要考虑是否“需返工”，这两个条件缺一不可。根据昌**公司提交的未经我公司授权而由北京兴**有限公司委托的《检测报告》，该份报告中只字未提涉案工程需要返工。昌**公司是在未得到“需返工”专业意见的情况下进行了擅自“返工”，同时也无法证明“需返工”原因是我公司造成的。其“返工”己属违约，破坏了我公司的施工成果，更无权向我公司主张擅自“返工”的费用。这一扩大损失的行为恶意行为，只能由昌**公司自行承担责任。五、本案中工程总价款为5315847.36元，至今昌**公司仅支付了3988000元，现工程已经视为合格。根据合同第三条第2、3款的规定，昌**公司应当于一年内付清95%，昌**公司尚有1327847.36元工程款未能按时支付，因此我公司提起反诉：1、判令昌**公司支付工程款1327847.36元；2、本案全部诉讼费用由昌**公司承担。

昌**公司针对泰**公司的反诉答辩称：根据双方内外墙施工合同第3条第3款，双方明确约定了完工后支付60%的合同价款，剩余35%完工一年后支付，我们实际上支付了合同价款的80%，我们己经履行了合同约定的义务，针对已支付价款我们想在本诉中增加返还的请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年6月30日，昌**公司（发包方，甲方）与泰**公司（承包方，乙方）签订《内外墙装饰施工合同》，合同主要约定：工程名称：兴昌佳苑东区4-7#住宅楼；工程地点：兴昌佳苑；承包方式：固定单价合同；承包范围：外墙保温及外墙装饰面层；合同条款：1、外墙外保温材料防火等级B1级。2、60mm厚挤塑板，107元／㎡。3、30mm厚挤塑板，81元／㎡。4、外墙真石漆小砖分格，65元／㎡。5、外墙真石漆大砖分格，57元／㎡。6、弹涂涂料，27元／㎡。7、平涂涂料，27元／㎡。8、60厚A级防火无机纤维，63元／㎡。9、防火带（A级），37元／㎡。10、吊篮费（保温），8元／㎡。11、吊篮费（真石漆、涂料等），5元／㎡。12、合同总价款4040339.48元（暂估）。13、价款调整：按实际施工发生量调整和结算。14、工程量核算方式：施工完毕双方共同测量，以2001年北京市预算定额为依据；付款方式：进度款一：乙方完成工程量的50%时，甲方支付合同总款30%。进度款二：乙方完成工程量的100%时，甲方支付合同总款的60%；结算方式：剩余35%根据建设单位拨款情况，在完工后一年内付清，剩余5%质保金，在完工一年后七日内一次性付清；工期：本工程自2011年7月10日开工，于2011年8月31日竣工，工期总天数为51天。合同签订后，泰**公司按约定时间进场施工，昌**公司陆续支付给泰**公司总工程款的80%，计393.8万元，最后一笔付款日期为2013年1月。

2011年7月12日，昌**公司第一项目部发出通知，写明：由你施工队施工的兴昌佳苑外墙保温工程所选用外墙保温材料必须是北京北**限公司生产的B1级挤塑聚苯板。

2011年9月6日，昌**公司与泰**公司签订《外墙装饰工程施工合同补充协议》，兴昌佳苑工程4-7#楼外墙涂料工程现已施工至基层，按“合同十三条双方约定的其他条款”第8条约定要求“如更换为多乐士品牌涂料，其单价按涂料所产生的差价给予相应调整，再加上差价的税金”根据建设单位要求现将涂料更改为多乐士品牌，现根据合同要求变更相应的承包价格如下：4、外墙多乐士专业天然真石漆83元／㎡，5、外墙多乐士专业柔性质感涂料83元／㎡，6、外墙多乐士专业外墙弹性涂料30元／㎡。待工程竣工按此价格进行结算，承包方必须使用多乐士品牌的材料，不能偷工减料，材料进场后必须将进货单上交到项目部，以备结算使用；本补充协议签订之后作为原合同的附件使用。注：所进材料必须找监理报验并提供相关的产品质量合格证、检测报告等。

2012年2月26日，昌**公司第一项目部给泰**公司发出《整改通知书》，该通知载明：北京**饰公司：你施工单位施工的兴昌佳苑东区7#住宅楼外墙装饰工程，因装饰层质量问题，西山墙装饰层已大面积脱落，给我公司造成不良的影响，现我项目部要求你施工队对已施工完成的兴昌佳苑4#、5#、7#住宅楼的外墙装饰层进行检查，如发现质量问题立即上报，马上整改，并对7#楼出现的质量问题上报我项目部整改报告于3日内上报到项目部。未施工完成的6#楼外墙装饰工程，在施工中严把质量关，杜绝此问题的再次出现。由你施工单位施工的兴昌佳苑东区4-7#住宅楼外墙装饰工程，在工程竣工后，保修期以内，如再次造成外墙面层的大面积脱落等质量问题，由此造成的一切损失全部由你分包单位承担。

2012年10月8日，昌**公司第一项目部向泰**公司发出《3-7#楼外墙未休的通知》，该通知载明：北京华**有限公司：北京泰**限责任公司：由你施工单位施工的兴昌佳苑东区3-7#住宅楼外墙涂料工程现已完成，从去年冬季至现在各楼外墙均出现不同程度的质量问题：涂料颜色不均匀（尤其严重）、管跟部位未涂刷到位、局部空鼓脱落等问题，监理单位及建设单位在每周的监理例会中多次提到外墙涂料出现的质量问题，现我项目部要求你施工单位抓紧时间将各楼出现的质量问题一次性整改到位，并达到验收的标准。我项目部相关人员在二十多天前已通知北京泰**限责任公司的施工人员进行外墙涂料工程量的核对，但你施工单位至今无人进行此项工作，现我项目部要求北京泰**限责任公司马上就工程量进行核对。以上两家施工单位施工中所出现的问题，应马上进行维修，以免影响竣工结算。

2012年10月23日，泰**公司向昌**公司发出《关于外墙保温材料价差的报告》，该报告写明：我方承建的贵公司兴昌佳苑东区4、7号住宅楼外墙保温及装饰项目工程，合同签订日起为2011年6月30日，合同内对保温材料的双方约定均为“防火等级B1级”，并没有指定生产厂家及品牌。而贵公司在2011年7月12日下发的“关于外墙保温材料的选用通知”要求该工程必须使用北京北**限公司生产的挤塑聚苯板，但该公司的挤塑聚苯板的价格为860元／立方米，而市场上其他品牌同级别的挤塑聚苯板的价格为550元／立方米，两之间价差为310元。我方在该项目共使用挤塑聚苯板20910.32＊0.06＋2705.16＊0.03=1335.77立方米，合计价差为1335.77＊310元=414089.94元，材料价差的税金为414089.94＊3.4%=14079.06元，两项共计调整的价差为428169元。根据合同条款第十三条第8项同理，贵司在结算时应增加相应的材料价差款。

2013年3月22日，昌**公司向泰**公司发出《关于兴昌佳苑4#、5#、6#、7#楼外墙涂料饰面、保温板脱落北京泰**限责任公司至今未进行维修的事宜》的函，该函载明：致：北京泰**限责任公司：由北京泰**限责任公司施工的兴昌佳苑6#楼外墙外保温装饰工程，在2013年2月28日和3月9日的大风中发生脱落质量事故，3-20层西北侧外墙涂料和保温板脱落，我公司多次催促你公司薛*施工队尽快进场查找原因进行修复；直到3月21日也未按我公司要求对4-7#楼进行检查整改；2013年3月20日我公司给贵公司发函要求你公司派人到现场共同处理后续维修事情，至今你公司也无人与我公司联系；此事项给我公司造成严重不利影响。因北京泰**限责任公司不积极采取有力措施组织施工人员进行施工，不能完成检测、维修、整改工作；为减少经济损失，维护我公司信誉，我公司决定组织施工人员对6#楼外墙保温进行清除重做，对4-7#楼其他部位外墙涂料、保温板施工质量进行检测，不合格的墙面由我公司负责全部清除，重新施工，所有施工费、材料费及检测费等全部费用由北京泰**限责任公司承担；由双方负责人在施工现场进行工程量的确认及相关管理施工，否则按实际施工量确认。

2013年3月30日，泰**公司给昌**公司发出《复函》，该函写明：北京市昌平一建建筑有限责任公司：贵司2013年3月22日“关于兴昌嘉苑4#、5#、6#、7#楼外墙涂料饰面、保温板脱落”至我司的函件收悉、我司董事长和总经理知悉该事件后非常重视，立即指示公司有关领导、有关部门和有关人员一定要认真处理好这件事。首先，对给贵司造成的麻烦和损失我司深表歉意！其次，对相关责任人我司将给以严肃处理。第三，我司将严格按照有关规定和合同约定，承担相关经济责任。第四，我司同意由贵司进行组织维修。我司将全力配合贵司做好维修的相关工作。需维修的面积及价款由我司书面委托人员和贵司有关人员共同确认。第五，我司将认真汲取经验教训，制定强有力的整改措施，保证此类事件今后不再发生。

北京市建设工程质量第二检测所接受北京市**有限公司的委托对兴昌佳苑东区4#、5#、6#、7#楼墙体外保温施工质量进行检测。2013年4月24日，北京市建设工程质量第二检测所出具检测报告，该报告载明：检测内容：根据委托单位的委托要求，本工程的检测内容主要有保温板厚度、粘结面积率、导热系数、压缩强度、密度、保温板与基层粘结强度、面层材料粘结强度以及锚固件的拉拔力；检测结论：对兴昌佳苑东区4#、5#、6#、7#楼墙体外保温施工质量进行现场检测，结论如下：对现场取样的保温板粘结面积率进行测量，4#楼墙体的粘结面积率为8.11%---22.2%，均小于40%，合格率为0；5#楼墙体的粘结面积率为8.40%-52.3%，合格率为11%；7#楼墙体的粘结面积率为9.10%-42.40%，合格率为11%。2、对现场取样的保温板厚度进行测量，4#楼东墙的保温板实测厚度为49.15mm，北墙的保温板实测厚度为56.70mm，西墙的保温板实测厚度为49.43mm，均小于60mm，不满足设计要求；5#楼东墙的保温板实测厚度为：49.20mm，北墙的保温板实测厚度为52.57mm，西墙的保温板实测厚度为48.65m，均小于60mm，不满足设计要求；7#楼东墙的保温板实测厚度为49.33mm，北墙的保温板实测厚度为48.30mm，西墙的保温板实测厚度为49.25mm，均小于60mm，不满足设计要求。3、对7#楼东墙的保温材料的导热系数、压缩强度、表观密度进行测试，导热系数为0.035，不合格；压缩强度合格。4、现场对6#楼墙体保温板与基层粘结强度进行拉拔试验，实测粘结强度算数平均值均为0。5、现场对饰面层与保温层的粘结强度进行拉拔试验，实测粘结强度算数平均值均为0。6、现场对6#楼保温层的铆钉进行拉拔试验，实际拉拔荷载值为0.3KN-0.6KN，破坏形态均为铆钉拔出。昌**公司为此支付鉴定费35000元。

2013年4月10日，昌**公司与北京市**有限公司（以下简称鑫**公司）签订《内外墙装饰施工合同》，约定由鑫**公司承包兴昌佳苑东区4#、5#住宅楼外墙保温拆除清理、外墙保温及外墙装饰面层施工工程。鑫**公司按约定施工完毕后，与昌**公司签订《兴昌佳苑4#、5#楼外墙保温、涂料拆除重做工程工程量结算单》，该结算单显示，工程总价款为1608618元。同日，昌**公司还与北京市昌平一建建筑**公司二十项目部（以下简称二十项目部）签订《内外墙装饰施工合同》，约定由二十项目部承包兴昌佳苑东区6#、7#住宅楼外墙保温拆除清理、外墙保温及外墙装饰面层施工工程。二十项目部按约定施工完毕后，与昌**公司签订《兴昌佳苑6#、7#楼外墙保温、涂料拆除重做工程工程量结算单》，该结算单显示，工程总价款为1590235元。

2013年6月21日，昌**公司支付给奥**（北京）检测技术有限责任公司检测费67760元。

上述事实，有《内外墙装饰施工合同》、《北京市预拌混凝土买卖合同》、《外墙装饰工程施工合同补充协议》、检测报告、函、发票、结算证明及双方当事人的陈述在案佐证。

原审法院判决认定：昌**公司与泰**公司所签订的《内外墙装饰施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。泰**公司应按照约定履行自己的施工义务，虽然其提出已按约定履行了合同义务，但根据昌**公司提出泰**公司的施工存在质量问题且其提供的建筑材料质量问题，就此双方产生争执。根据昌**公司提供的证据显示，在外墙保温层出现局部脱落后，昌**公司曾给泰**公司发出了通知，泰**公司亦予以回函进行了答复，从其回函答复显示泰**公司认可出现了保温层脱落的情形。之后，泰**公司并无相应的解决保温层脱落的行为。在此情况下，本案所涉工程的建设方委托了相关鉴定机构进行对外墙保温层工程进行了鉴定，根据鉴定结论显示，泰**公司所提供的建筑材料不合格且其施工质量亦不合格。在庭审中泰**公司对鉴定结论提出异议，提出没有其人员在场参与鉴定过程。对此，法院认为虽然泰**公司曾给昌**公司回函，但其并未对出现问题的工程提出解决方案或积极与昌**公司沟通协商解决，故为避免损失的进一步扩大，该工程的建设方有权采取相应措施处理出现的问题。在经确认外墙保温材料不符合合同约定及工程质量不合格的情况下，昌**公司将不合格的工程拆除并将重做工程承包给其他公司的行为并无不妥。故由于泰**公司采购的建筑材料不符合合同约定且其施工工程质量不合格导致该部分工程被拆除重做，对此泰**公司应承担违约责任，由此产生的损失应由泰**公司承担。根据昌**公司提供的证据显示，拆除及重做不合格部分工程的总计施工费用为3198853元，同时为检测泰**公司所施工的工程的质量问题，昌**公司支付了鉴定费35000元，该部分亦应由泰**公司承担；关于昌**公司所主张的支付给奥**（北京）检测技术有限责任公司检测费67760元一节，因其未提供相应证据证明其主张，法院无法采信。**院对昌**公司提出的赔偿损失的请求的合理部分予以支持；对其过高部分，法院不予支持。泰**公司施工完毕后，虽然工程质量出现问题，但在泰**公司承担赔偿责任的前提下，昌**公司应按合同约定支付工程款，关于昌**公司未付款金额，虽然泰**公司主张实际施工总工程款为5315847.36元，但昌**公司对此不予认可，而泰**公司并未向法院提供相应证据证明其主张，法院对其提出的工程款数额不予采信。现法院根据昌**公司及泰**公司均认可的已付款金额及已付款金额与总工程款金额的比例确定泰**公司的总工程款为4922500元，扣除昌**公司已支付的393.8万元，昌**公司应支付剩余工程款984500元。**院对泰**公司要求支付剩余工程款的请求的合理部分予以支持；对其过高部分不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、北京泰**限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿北京市昌平一建建筑**公司经济损失人民币三百二十三万三千八百五十九元。二、北京市昌平一建建筑**公司于本判决生效后三十日内支付北京泰**限责任公司工程款人民币九十八万四千五百元。三、驳回北京市昌平一建建筑**公司的其他诉讼请求。四、驳回北京泰**限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

泰**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决第一项、第三项、第四项，依法改判驳回昌**公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由昌**公司承担。上诉理由：1、我公司严格按照约定使用昌**公司指定且经过其验收的保温板，若因该保温板导致的质量问题，我公司不应当承担责任。2、诉争工程系合格工程，每道工序均有昌**公司及监理方的验收。3、昌**公司已按照合同约定支付相应款项，未按照合同约定组织验收，应当视为工程合格。4、昌**公司在一审中提交的质量检测报告是无效证据，不能作为认定工程质量的依据。5、昌**公司无权擅自返工，如有争议应当通过法院解决，通过司法程序确定工程是否存在质量问题。6、即便工程存在问题需要返工，也应当由我公司施工，昌**公司无权交由第三方施工。

被上诉人辩称

昌**公司服从原审法院判决，针对泰**公司的上诉理由答辩称：我公司同意一审判决，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。昌**公司与泰**公司所签订的《内外墙装饰施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，昌**公司的诉讼请求为要求泰**公司支付因其施工不合适导致返工所支出的相应费用，泰**公司在拒绝支付上述费用的同时反诉要求昌**公司支付剩余工程款，对此本院将分别进行论述。

一、关于剩余工程款的支付问题。在本案审理中，昌**公司及泰**公司均认可昌**公司已经支付的工程款数额为393.8万元，已付款金额占总工程款金额的比例为80%。根据合同中对于工程款支付进度的约定，全部工程完工后昌**公司需要支付总工程款的60%，昌**公司实际支付的工程款已经远远超过了按照合同约定其应当支付的数额，故昌**公司称泰**公司实际未施工完毕的主张，既不符合双方合同约定及建设工程合同的交易习惯，亦有悖于常理，故本院不予采信。根据上述付款数额及比例，可以确定泰**公司的总工程款为4922500元，扣除昌**公司已支付的工程款，昌**公司应支付剩余工程款984500元。原审法院对此所做处理正确，且双方均予以认可，故本院予以确认。

二、关于返工费用的赔偿问题。因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。

在诉争工程出现外墙保温层出现局部脱落的情况后，昌**公司曾给泰**公司发出了通知，泰**公司亦予以回函进行了答复，从泰**公司回函答复的内容可以证明泰**公司认可出现了保温层脱落的情形，并同意由昌**公司组织维修，但对于维修的面积及费用需要双方共同确认。但此后昌**公司并未就诉争工程的具体维修方案与泰**公司协商，在未通知泰**公司的情况下，与第三方订立合同，将诉争工程全部拆除重做。对此，昌**公司解释由于泰**公司迟迟不履行维修义务，为了赶工期，只能交由第三方施工。故对于赔偿问题需从以下几个方面做出认定：

第一、工程质量问题的认定。从昌**公司与泰**公司往来函件的内容可以证明泰**公司认可出现了保温层脱落的情形，但出现脱落的面积仅是全部工程的一部分，能否以此认定全部工程质量不合格不能以昌**公司单方的意思为依据。此外昌**公司在一审中提交的《工程质量检测报告》亦存在重大瑕疵，该报告系由案外人自行申请作出，且报告中列明的建设单位并非泰**公司，昌**公司亦承认在鉴定过程中并未通知泰**公司到场，鉴定报告作出后亦未告知泰**公司。且根据昌**公司在一审庭审中的自认，在此报告作出之前，其已经与第三方签订施工合同并将诉争工程全部拆除。昌**公司在鉴定意见不确定的情况下，甘于承受巨大风险而拆除全部工程，非所谓赶工期所能解释。故该《工程质量检测报告》不能作为认定全部工程质量存在问题的依据，一审法院采纳《工程质量检测报告》的意见实属错误。

第二、关于修理和重做的区别，即昌**公司的返工行为是否超出了合理限度。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。修理和重做在建设工程领域的区别在于程度不同，修理是指部分存在质量瑕疵的施工内容进行修复和理顺，而重做是指工程整体质量存在问题，无法进行修理，只能重新施工。本案中，双方当事人对于发生保温层脱落面积的陈述差距较大，但即便采纳昌**公司陈述的面积也只是全部工程的一部分，在其提交的《工程质量检测报告》不能作为认定诉争工程全部存在质量问题的情况下，无法认定泰**公司的施工内容全部存在问题而达到需要重做的程度，在这种情况之下，昌**公司的行为显然已经超出了合理限度。

第三、昌**公司是否适当履行了告知义务和避免损失扩大的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知义务。应当说本案起因于诉争工程发生了保温层脱落的情况，对此泰**公司是负有责任的。但在泰**公司承诺经双方确认维修面积后，愿意负担维修费用的情况下，昌**公司却未履行相应的告知义务，不仅在质量鉴定过程中未曾通知泰**公司，而且在双方未办理最终结算的情况下，不通知泰**公司即将其全部施工工程予以拆除，完全无视泰**公司的利益，此种专横的行为令人唏嘘。

第四、昌**公司是否适当履行了避免损失扩大的义务。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。首先，根据住房和城乡**设部建质（2010）111号文件规定，造成100万元以上1000万元以下直接经济损失的属于一般事故，应当逐级上报至省级人民政府住房和城乡建设主管部门，依据法律法规规定和工程建设标准分析事故原因，必要时组织对事故项目进行鉴定和专家论证。其次，依据双方合同约定，双方就合同履行产生争议时，应当通过协商解决，不能协商解决时可向法院提起诉讼。应当说无论从法律层面还是部门规章的层面均为昌**公司提供了救济方式，但其选择的自力救济方式既违背了民事法律行为的基本原则，亦不符合其所在领域的行业准则，不应当受到法律的肯定和保护。对于昌**公司置双方合同约定、主管部门的规定于不顾，在工程质量未有定论的情况下擅自拆除原有工程所扩大的损失应由其自行承担。

由于目前诉争工程已由昌**公司另行委托第三方拆除并重新施工完毕，在客观上已经不具备对原有工程质量问题进行鉴定的可能，该责任应由昌**公司承担。但鉴于泰**公司认可保温层发生部分脱落的事实，相应的维修费用必然会发生，但该费用应当在合理的范围之内。结合本案中昌**公司的行为，对于上述维修费用，本院根据公平原则及诚实信用原则、合同履行情况以及双方的过错程度，酌情判令泰**公司在双方合同约定的质保金范围内承担赔偿责任，对于昌**公司主张过高的部分，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百一十九条第一款、第二百八十一条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第6915号民事判决第二项；

二、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第6915号民事判决第三项、第四项；

三、变更北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第6915号民事判决第一项为：北京泰**限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿北京市昌平一建建筑**公司经济损失人民币二十四万五千元；

四、驳回北京市昌平一建建筑有限责任公司的其他诉讼请求。

五、驳回北京泰**限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费四万零六百九十四元，由北京市昌平一建建筑有限责任公司负担三万八千三百四十一元（已交纳）；由北京泰**限责任公司负担二千三百五十三元（本判决生效后七日内交纳）。

反诉费八千三百七十六元，由北京泰**限责任公司负担一千五百五十三元（已交纳）；由北京市昌平一建建筑有限责任公司负担六千八百二十三元（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费三万二千六百七十一元，由北京泰**限责任公司负担二千四百七十五元（已交纳）；由北京市昌平一建建筑有限责任公司负担三万零一百九十六元（本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日