刘*与马*有建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人马*有建设工程合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第7308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院认为

2014年4月，刘*诉至一审法院称：2012年4月中旬，马*有找到刘*位于顺义区木林镇的工厂，购买刘*六个集装箱彩钢房。后马*有称该彩钢房太低档，要求刘*上门订做双层复式楼房，厕所位于楼房内，地址在顺义区杨镇×村。刘*称马*有所用材料、人工费、运输费均与彩钢房不同，因此价格会有所不同，要求以实际工程价格为准，且要参考市场价格。马*有称没有问题，只要尽快做好就行，具体工程款在楼房竣工后双方共同结算。与马*有口头协议后，刘*即开始动工，在施工过程中，马*有又要求刘*加建铁皮顶房一间、楼梯一部、石棉瓦棚一间。因马*有称其所建楼房要使用19年（与其剩余承包期一致），故要求所有建筑材料均要质量上乘，板材加厚。在刘*将工人派到工地施工的第三天，工人从高处跌落致伤，刘*一边修建涉诉楼房，一边要从治疗及生活上安排照顾工人，所以来不及与马*有沟通签订合同一事。刘*于2012年5月上旬竣工后与马*有协商结算事宜，马*有一直推拖不见刘*。经与马*有多次联系，马*有共计支付刘*工程款八万四千元后，便称不再欠刘*工程款。为维护刘*合法权益，现诉至法院，要求：1.判决马*有给付刘*剩余工程款66000元（刘*将工程款暂估价15万元整，已扣除马*有给付的工程款84000元）；2.刘*申请对其所建工程予以评估，以该评估为准要求马*有给付工程余款；3.诉讼费由马*有承担。

被上诉人辩称

马*有辩称：本案案由错误，本案案由应当是买卖合同纠纷，但是刘*主张的是建设工程合同纠纷。刘*曾起诉承揽合同纠纷。马*有之所以认为是买卖合同纠纷，是因为2012年4月23日，刘*与马*有协商，刘*为马*有出具带有合同内容的收据一张，收据载明，购买集装箱的价格及厕所的价格，所以马*有认为该案是买卖合同纠纷。刘*诉状中陈述的事实、理由部分，除了“刘*从事集装箱的制作安装。2014年4月中旬，马*有找到刘*位于顺义区木林镇的工厂，购买刘*六个集装箱彩钢房。”“在刘*将工人派到工地施工（应为安装）的第三天，工人从高处跌落致伤”其余内容均不是事实，马*有不予认可。按照合同约定，集装箱的钱已经结清，并且多支付了刘*价款，原因是二楼漏水，无法维修，增加了彩钢顶，还有一些零活。彩钢房的制作过程是在车间，安装是在现场，刘*的车间不在施工现场。双方已明确约定了合同价格。综上，该案不是建设工程合同纠纷，而是买卖合同纠纷。

一审法院经审理查明：刘*从事集装箱的制作安装。2014年4月中旬，马*有找到刘*购买刘*六个集装箱彩钢房。

刘*为马*有出具8张收据，总额为84150元。其中2012年4月23日收据载有如下内容：马*有六间集装箱房订金2000元（备注12000元／间，共6间，厕所另加2500元）。

刘*表示，双方原约定集装箱房每间12000元，后更改为复式楼工程，并以实际工程量为准，参照市场价格。马*有对此予以否认。刘*未就双方更改约定提供相应证据。

另查：顺义区人民法院（2013）顺民初字第944号刘**有承揽合同纠纷一案中，刘*以同一事实理由起诉要求1.判决马*有给付刘*剩余工程款66000元（刘*将工程款暂估价150000元整，已扣除马*有给付的工程款84000元）；2.刘*申请对其所建工程予以评估，以该评估为准要求马*有给付工程余款；3.诉讼费由马*有承担。

顺义区人民法院（2013）顺民初字第944号一案中，刘*发表其辩论意见为：如果评估价格低于84000元，刘*主动撤诉；如高于84000元，马*有应按照差额部分给付刘*承揽费。马*有则表示，收据可以证明双方对合同价款协议一致，刘*主张就合同标的物进行过重新协商，但未提供相应证据，故刘*的主张不应采信。针对顺义区人民法院（2013）顺民初字第944号一案涉及的纠纷，刘*于2013年4月2日申请将诉讼请求变更为10000元，后于2013年4月7日撤回起诉。

一审法院审理后认为：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

根据2012年4月23日收据，双方对六间集装箱房、厕所的价款已做明确约定，刘*主张双方已更改原有约定，刘*对此应提供相应证据予以佐证。综合双方当事人陈述及举证质证情况，以及（2013）顺民初字第944号民事卷宗，法院均无法确认刘*所主张的双方变更价款约定的事实，故对于刘*的诉讼请求，法院难以支持，对其要求鉴定的申请，法院亦不予准许。

一审法院依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回刘*的诉讼请求。

一审法院判决后，刘*不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实和法律适用错误，马*有在刘*处最初定做六个集装箱，该集装箱并非复式楼，双方之间的关系为建设工程合同关系。上诉人刘*请求：撤销一审判决，发回重审。被上诉人马*有同意一审判决。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明的事实无异。

上述事实有双方当事人陈述、收据、照片、（2013）顺民初字第944号民事卷宗等在案佐证。

本院认为

本院认为，本案现有的关键证据为2012年4月23日的收据，该收据载有如下内容：马*有六间集装箱房订金2000元（备注12000元／间，共6间，厕所另加2500元）。刘*主张其与马*有之间的约定在后期进行了变更，马*有同意在房屋完工后按照市场价进行结算。对此，马*有不予认可，刘*也没有相关证据对其该主张予以证明。刘*在一审、二审中均申请法院对其为马*有建造的二层房屋进行评估鉴定。法院是否在诉讼过程中启动工程造价鉴定，需要结合当事人的陈述和相关证据予以综合判定。如果启动鉴定，鉴定机构也需要申请人提供相应的材料作为鉴定依据，鉴定能否进行以及鉴定结果能否被采用仍然具有极大的不确定性。本案中，除相应收据之外，并无双方当事人均认可的施工合同、施工图纸等材料。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本举证规则，刘*对其诉讼请求和鉴定申请，均未完成相应的举证义务。

本院认为，在刘*与马*有的收据上明确载明房屋金额的情况下，刘*申请评估鉴定的理由并不充足，一审法院驳回其要求鉴定的申请并无不当，对刘*要求鉴定的申请，本院亦不予准许。

综上，上诉人刘*的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1450元，由刘*负担（已交纳）。二审案件受理费1450元，由刘*负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日