北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人中国**基金会（以下简称光彩基金会）、上诉人董**因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西*初字第07752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年2月，光彩基金会起诉至原审法院称：2012年7月12日至14日，我会参加在深圳举办的首届中国慈善公益项目展示交流会。董**作为一名志愿者为我会就本次活动提供相关志愿服务。该活动方案显示，本次活动招募志愿者3名，志愿者津贴共计3000元，董**系其中之一。活动结束后，因其他志愿者放弃了津贴，

我会将本次活动方案中全部志愿者津贴支付给了董**。董**签字的《支出证明单》表明其本人已经领取了上述志愿者津贴3000元。此后，董**于2012年7月18日向我会提交了《自荐信》及《个人简历》，向我会表明了入职意向。我会经研究决定自2012年8月开始对董**进行试用，故双方应自2012年8月1日之后开始建立劳动关系。因2012年7月双方未建立劳动关系，我会不应支付董**该月工资。董**自2012年8月1日开始入职，作为项目助理辅助项目负责人从事相关工作。我会作为公益单位，并无营利性收入，员工工资普遍不高，加之董**直接上级领导月工资为6000元，故将董**的工资确定为每月4000元。董**所述其月工资为6500元与事实不符。2012年10月31日，双方终止劳动关系，理由有四：其一，我会根据自身实际情况将董**的月工资确定为4000元，但董**自认为其月工资应为6500元，双方就工资问题长期不能达成一致，导致迟迟无法签订劳动合同。并且，董**对于我会拟向其发放的工资拒绝领取。鉴于上述情况，双方已不能存续劳动关系，董**自2012年11月不再为我会提供劳动，我会亦不再安排其工作任务，双方劳动关系于2012年10月31日终止。其二，董**于2012年7月18日提交的《个人简历》称其为北**学马列所研究生。但在我会的多次要求下，董**一直未能提供前述学历证明。鉴于我会对受聘人员学历有统一要求，董**一直不能提供受过大专以上教育并取得大专以上学历证明，故我会不能对其正式录用，双方于2012年10月31日终止劳动关系。其三，董**名片显示其在与其父亲共同开办的北京中企**有限公司担任经理职务，其不可能在担任其他企业经理职务的同时为我会提供劳动。其四，2012年9月6日，我会委托董**为单位购买一台台式电脑，向其交付了支票一张，金额为4300元。但是，董**未经我会许可，擅自将支票汇入北京中企**有限公司银行账户，由该公司向电脑销售方北京融**限公司付款，由北京融**限公司向我会开具了金额为4300元的发票一张。董**的上述行为隐瞒事实、违背诚信。综上所述，双方仅在2012年8月1日至2012年10月31日期间存在劳动关系，我会不应支付董**2012年7月、2012年11月至2013年5月期间工资。我会已为董**制作了2012年8月1日至2012年10月31日期间工资表，但董**拒绝领取，并非我会恶意拖欠，不应支付25%的经济补偿金。双方劳动关系不满一年，不符合签订无固定期限劳动合同的情形，故我会无需与董**签订无固定期限劳动合同。现我会不服京西劳仲字[2013]第2557号裁决书，诉至法院，请求判令我会不予支付董**2012年7月4日至2013年5月的工资70977.01元及25%的经济补偿金17744.25元；不支付董**2012年8月4日至2013年5月未签订劳动合同的双倍工资差额64477.01元；无需与董**签订无固定期限劳动合同。

一审被告辩称

董**辩称：2012年7月4日，我到光彩基金会处工作至今，岗位是项目专员，月工资6500元。在职期间，双方未签订劳动合同。关于入职时间，我提供的录音中提到其7月4日正式接手工作，得到办公室主任刘*的认可。根据劳动合同法第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故双方建立劳动关系应自2012年7月份开始。光彩基金会认为我以志愿者身份参加2012年7月中旬的活动，并否认双方的劳动关系，于法无据。因为，吴*和作为光彩基金会工作人员，其也是以自愿者身份参加的慈善展会，并领取了志愿者津贴。而且，我在深圳慈善展会期间替光彩基金会垫付了酒店房间费用和办公用品费用。我代表单位办理了基金会宣传图册印刷合同，这些工作超出了志愿者服务范畴。关于双方劳动关系是否终止的问题，我认为双方劳动关系存续至今。理由是光彩基金会无任何证据证明其通知我离职。我于2013年4月29日、2013年5月9日、2013年7月10日多次向光彩基金会提出诉求，可以证明双方劳动关系一直存续。关于工资标准，我提供的其与刘*主任的谈话录音中，最后确认我属于高级主管，月工资是6500元。综上所述，京西劳仲字[2013]第2557号裁决书认定事实清楚，适用法律正确。现我同意该仲裁裁决，不同意光彩基金会的诉讼请求，并要求光彩基金会支付2013年6月至2014年4月工资71500元及25%的经济补偿金14300元；返还我垫付的费用6242元。

一审法院查明

原审法院经审理确认，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。董**自2012年7月初代表光彩基金会与廊坊市**有限公司接洽，并负责签订合同、版面设计、文字编辑校对、尺寸确定、印刷用纸、后期的运输、财务结算等事宜。董**自2012年7月12日至14日作为光彩基金会的工作人员参加了在深圳举办的首届慈善公益项目交流展示会。据此，可以认定董**自2012年7月起向光彩基金会提供了劳动，法院采信董**关于入职时间的主张，确认双方的劳动关系自2012年7月4日开始。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现光彩基金会提供的基金会工资表、支出证明单系其单方制作，董**不予认可，无法采信其关于董**工资每月4000元的主张。董**提供的录音中，光彩基金会的办公室负责人认可了董**工资为6000余元一档，故法院采信董**关于其工资每月6500元的主张。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的争议，用人单位负举证责任。本案中光彩基金会称双方就工资问题无法达成一致、董**未提供学历证明、董**在其他单位任职及董**将购买电脑的款项汇入其开办的公司的原因，口头通知董**离职，但董**对此不予认可。董**提供的QQ聊天记录能够证明其在2013年5月31日前仍在进行工作，董**提供的请示、诉求、律师函等证据能够证明其一直在持续主张权利。故法院采信董**关于双方劳动关系并未解除的主张。用人单位应该按时足额支付工资，现光彩基金会未支付董**在职期间的工资，做法欠妥。其要求不支付2012年7月4日至2013年5月的工资的诉讼请求，不予支持。光彩基金会应该支付董**上述期间的工资，但应该扣除其已经支付的3000元，具体数额由法院核算为67977.01元。光彩基金会要求不支付拖欠工资25%的经济补偿金的诉讼请求，予以支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现光彩基金会未与董**签订书面劳动合同，应向董**支付2012年8月4日至2013年7月3日期间未签订劳动合同的双倍工资。现董**同意仲裁裁决光彩基金会支付董**2012年8月4日至2013年5月未签订劳动合同二倍工资差额64

477.01元的结果，不持异议。故光彩基金会要求不支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现光彩基金会未在法定期限内与董**签订书面劳动合同，视为双方自2013年7月4日起已经订立无固定期限劳动合同。鉴于订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定劳动合同的相关内容。若双方就劳动合同必要条款不能达成一致，而由法院判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则。故法院无法做出判令双方当事人签订无固定期限劳动合同的判决，但应依法确认双方自2013年7月4日起存在无固定期限劳动关系。关于董**要求光彩基金会支付2013年6月至2013年8月3日工资及25%的经济补偿金的请求已经仲裁委驳回，而董**同意该仲裁结果。现其再次提出上述诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。董**要求光彩基金会支付2013年8月4日至2014年4月工资及25%的经济补偿金、光彩基金会返还董**垫付的费用6242元的请求，因上述请求未经过仲裁前置程序，法院不予处理。据此，原审法院于2014年12月判决：一、自二〇一三年七月四日起，中国**基金会与董**存在无固定期限劳动合同关系。二、判决生效后七日内，中国**基金会支付董**二〇一二年七月四日至二〇一三年五月三十一日的工资六万七千九百七十七元一分。三、判决生效后七日内，中国**基金会支付董**二〇一二年八月四日至二〇一三年五月三十一日的未签订劳动合同的双倍工资差额六万四千四百七十七元一分。四、驳回中国**基金会的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行的债务利息。

上诉人诉称

判决后，光**金会、董**均不服原审判决，光**金会上诉称，原审法院认定双方存在无固定期限劳动关系缺乏事实及法律依据，判决支付未签劳动合同二倍工资差额期间，以及6500元为月工资标准缺乏依据；2012年7月董**领取的志愿者津贴，双方并未建立劳动关系，2012年11月双方终止事实劳动关系，不应当支付董**此后的工资及二倍工资差额，请求二审法院依法改判。董**上诉至本院，要求光**金会支付2012年7月至2013年8月的工资，拖欠工资25%经济补偿金，未签订劳动合同双倍工资差额以及返还垫付住宿费、餐饮费6242元。

本院查明

经审理查明：2012年7月董**以志愿者的身份参加了深圳举办的首届中国慈善公益项目展示交流会，并领取了志愿者津贴3000元。董**入职后，由于双方对工资标准存在分歧，董**一直未领取工资。2013年5月31日光彩基金会更换了董**办公室门锁，董**未再继续上班。

原审法院审理中，董**称其于2012年7月4日正式接手工作，并提供了其与刘*主任的录音、2012年7月6日光彩基金会与廊坊市**有限公司的《产品购销合同》2012年7月6日光彩基金会与廊坊市**有限公司的《产品购销合同》以及廊坊市**有限公司出具的《情况说明》，说明该合同前期接洽、签订合同、版面设计、文字编辑校对、尺寸确定、印刷用纸、后期的运输、财务结算等事宜均由董**办理。

关于工资标准，光彩基金会称董**每月工资4000元，并提供基金会工资表、支出证明单，欲证明董**上级工资6000元，董**工资不可能是6500元，以及董**拒绝领取其工资。董**对上述证据的真实性均不予认可，认为系光彩基金会单方制作的，与之前的承诺不符。董**称其每月工资6500元，并提供了其与刘*主任的录音以及光彩基金会的薪酬制度。光彩基金会对于上述证据的真实性均不予认可，认为刘*不能代表光彩基金会作出决定，薪酬制度是讨论稿，光彩基金会没有正式实施该制度，董**自称是项目助理，现董**按照高级主管主张工资标准自相矛盾。

关于双方劳动关系是否存续，光彩基金会称因双方就工资问题无法达成一致、董**未提供学历证明、董**在其他单位任职及董**将购买电脑的款项汇入其开办的公司的原因，其口头通知董**于2012年10月底离职。自2012年11月开始，董**再未提供劳动，只是偶尔回办公室拿东西；2013年5月31日，光彩基金会更换办公室门锁。此后，董**未到单位。对于上述主张，光彩基金会提供了个人简历及自荐信、企业登记信息、购买电脑的支票、发票及情况说明、证人吴**的证言。董**称光彩基金会未口头通知其解除劳动关系，双方劳动关系一直存续，并提供2012年4月30日、2013年5月9日其要求光彩基金会补发2012年7月至今的工资、补签劳动合同、补缴“五险一金”等内容的请求二份；2013年7月2日其要求光彩基金会补发2012年7月至今的工资、补签劳动合同、补缴“五险一金”等内容的诉求一份，该诉求由刘*在2013年7月10日签收；2013年7月31日董**律师向光彩基金会发出的要求支付工资的律师函；2012年11月至2013年5月的QQ聊天记录。

董**向北京市**仲裁委员会申请仲裁，要求光彩基金会支付2012年7月4日至2013年8月3日工资91000元及25%的经济补偿金22

750元；光彩基金会支付2012年8月4日至2013年7月3日未签订劳动合同二倍工资差额85800元；光彩基金会与董**签订书面无固定期限劳动合同；建立社会保险关系并补缴社会保险。2014年2月19日，北京市**仲裁委员会作出京西劳仲字[2013]第2557号裁决书，裁决光彩基金会支付董**2012年7月4日至2013年5月工资70977.01元及25%的经济补偿金17744.25元；2012年8月4日至2013年5月未签订劳动合同二倍工资差额64477.01元；光彩基金会与董**签订书面无固定期限劳动合同；驳回董**的其他申请请求。现光彩基金会不服该裁决诉至本院。董**同意该裁决。

上述事实，有通知、参会请示、展会照片、支出证明单、产品购销合同、情况说明、请示、诉求、律师函、京西劳仲字[2013]第2557号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：光彩基金会在用人过程中，未按照法律规定的要求与劳动者签订书面劳动合同，欲解除劳动关系时，亦未送达书面解除劳动关系通知，并已超过一年时间，即使董**于2013年5月31日后事实上未再提供劳动，原审法院认定光彩基金会与董**存在无固定期限劳动关系亦是符合法律规定的。关于工资标准及工资支付期间，双方确实存在争议，因光彩基金会为用人单位，在与劳动者就劳动关系相关问题无法达成一致的情况下，应当及时作出处理，但光彩基金会并未及时采取措施，故原审法院从举证原则出发，认定董**的工资标准主张尚可，对光彩基金会工资标准以及工资支付期间的主张不予支持。董**关于工资及未签劳动合同双倍工资差额的给付期间和返还垫付费用的上诉请求，因董**对劳动仲裁裁决并未起诉，视为对该裁决的同意，故对其上诉请求，本院不予支持。关于拖欠工资的25%的经济补偿金，因双方就工资问题原本存在争议，劳动关系亦为法院根据事实认定，而拖欠工资25%经济补偿金应当由劳动行政部门进行解决，故原审法院未予以支持是正确的，本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由中国**基金会负担（已缴纳）；二审案件受理费10元，由中国**基金会、董**各负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月十六日