上诉人合肥达美**责任公司与被上诉人绥中滨海盛邦基业**限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人合肥达美**责任公司（以下简称合**公司）因与被上诉人绥中滨海盛邦基业**限公司（以下简称绥中**公司）合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2013）绥民二初字第00229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人合**公司的委托代理人张*，被上诉人绥中**公司的委托代理人周*、赵*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告绥中**公司在一审诉称：2011年3月30日和2011年7月26日，绥中**公司与合**公司签署了三份施工合同。目前施工已完成，但双方在进行竣工结算时对工程结算金额产生了巨大争议，一直无法达成一致。合**公司于2013年1月21日派出了30多名工人冲击绥中**公司位于北京市的公司总部，给绥中**公司造成了不良影响，同时也扰乱了社会秩序。绥中**公司起诉至法院，请求法院组织双方对完成的工程量进行鉴定并确认工程结算价款，由合**公司承担本案诉讼费用。

原审被告合**公司在一审辩称：2011年3月30日和2011年7月26日，合**公司与绥中**公司签订了三份施工合同。合同签订后，合**公司立即组织施工，工程进度符合合同要求，并于2012年7月交付绥中**公司使用。2013年春节前后，合**公司按照施工合同要求向绥中**公司提交了结算书，主张结算金额为74892856.73元，但截至目前绥中**公司实际仅支付了4160万元（含800万元直接支付讨债施工工人部分），尚欠3329万元。绥中**公司诉称的合**公司派出多名工人冲击绥中**公司总部与事实是不符的。工人是自发组织讨债行为，与合**公司无关。合**公司请求法院督促绥中**公司尽快支付拖欠的工程款。

一审法院查明

一审法院审理查明，2011年3月30日，绥中**公司与合**公司签订了《山海同湾项目住宅3#装饰工程施工合同》。2011年7月26日，绥中**公司与合**公司签订了《山海同湾项目同湾康年度假酒店装修工程施工合同》（同湾康年度假酒店外立面精装修工程）。同日，双方又签订了《山海同湾项目同湾康年度假酒店装修工程施工合同》（同湾康年度假酒店一、二层室内装修工程）。合同签订后，合**公司进入工地施工。施工完毕后，双方因结算发生争议，申请绥中县人民法院委托辽宁诚**有限公司对合**公司完成的工程量进行评估。经评估机构评估，合**公司完成的工程量为41667936.9元。

一审法院认为

一审法院认为，合**公司认为山海同湾项目住宅3#装饰工程施工合同人工费需要调整，而评估报告未进行调整，所以对住宅3#施工量数额不予认可。因双方签订的合同中已明确约定了适用标准，所以对合**公司辩称调整人工费的主张不予采纳，对评估报告中住宅3#施工量数额予以确认。合**公司认为山海同湾项目同湾康年度假酒店装修工程施工合同中的安装部分遗漏措施费及规费，对评估报告不予认可。因安装工程部分所使用的施工图纸已经与原合同的约定完全改变，且双方未能提供与实际施工相符的图纸，所以评估机构对上述工程量做的评估符合规定，对合**公司的辩称不予采纳。合**公司对山海同湾项目同湾康年度假酒店装修工程施工合同中赶工费在评估报告中未体现有异议。双方合同约定的开工时间为2011年8月1日，竣工日期为2011年9月30日，合**公司未提供实际的开工报告及竣工报告，虽有工作联系单证明有赶工的事实，但是无法确定赶工是谁的原因造成的，且合**公司也未能提供证据证明赶工的工程量，对合**公司的抗辩不予采纳。辽宁诚**有限公司是双方共同委托的评估机构，该评估机构作出的评估报告程序正当，内容不违反相关法律规范，故予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，判决：绥中滨海**有限公司与合肥达美**责任公司之间的工程量结算金额为41667936.90元。案件受理费100元，邮寄费120元，鉴定费80万元，总计800220元，由绥中滨海**有限公司负担400110元，由合肥达美**责任公司负担400110元。

上诉人诉称

宣判后，上诉**美公司不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。

上诉**美公司上诉称：同湾康年度假酒店一、二层室内精装修工程的施工范围根据合同没有变化，只是在施工前图纸变更。对该部分应按照新图纸计量、计价，而不适用施工合同第47条第（5）项中参照相同或相类似项目综合单价的98.12%计取材料费，按3.381%计取税金的约定，更不应该漏计措施费及规费。一审判决采纳了没有严格依据合同约定进行鉴定的报告是错误的。合**公司依据绥中**公司的指示，确实进行了赶工。合**公司向绥中**公司主张抢工费包括：室内装修抢工费1，867，681.15元，室外装修抢工费2，718，403.40元，两项合计4，586，084.55元。抢工事实有《工作联系单》为证。一审判决适用法律也存在不当之处。合**公司上诉请求二审法院撤销一审判决，重新对双方之间的施工合同进行结算确认。

被上诉人辩称

被上诉**业公司答辩称：合**公司主张的赶工事实不存在，其上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。一审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明，在本院庭审过程中，上诉**美公司主动放弃了除赶工费部分外的其他上诉主张，即合**公司对一审判决认定的赶工费部分有异议，对其他部分不再持有异议。其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是辽宁诚**有限公司出具的鉴定报告对合**公司主张的赶工费部分的认定是否准确，合**公司与绥中**公司之间的工程结算价款中是否应包含合**公司主张的赶工费部分。合**公司为证明赶工事实的存在，向法院提交了数份《工作联系单》证据。在这些《工作联系单》中，仅有部分联系单上有绥中**公司的签收签字，全部联系单中均无绥中**公司的确认签字。其中，2011年8月17日的《工作联系单》是所有《工作联系单》中唯一一份明确了赶工费具体数额的单据，但在该份单据上没有绥中**公司的签收签字和确认签字。合**公司提交的证据仅能证明绥中**公司收到了部分《工作联系单》，不能证明绥中**公司认可了《工作联系单》上所载明的情况，亦不能证明绥中**公司认可了合**公司的赶工事实及赶工费的具体数额。对于赶工事实的发生与否，合**公司没有完成其举证责任，本院无法认定。退一步来说，即使赶工事实存在，合**公司既没有提供充分证据证明发生赶工的过错在哪一方，也没有证明该公司因赶工而额外增加施工费用的具体数额。在本案一审庭审中，鉴定机构出庭说明了鉴定报告中没有计取赶工费的原因。可见，鉴定机构对于合**公司主张的赶工费部分并非漏鉴而是没有采信。合**公司在收到鉴定报告后，仅提出了异议，没有提出重新鉴定的申请。在无相反证据的情况下，本院对于辽宁诚**有限公司出具的鉴定报告予以确认。合**公司的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由合肥达美**责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十三日