史英豪与徐高合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人史**因与被上诉人徐高合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第02770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成由法官邹**担任审判长，法官黄**、刘**参加的合议庭，于2015年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人史**的委托代理人史**、王**，被上诉人徐**委托代理人周**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

史**在一审中起诉称：2011年，史**经赵*介绍认识徐*。徐*以能帮助打赢史**与北京**限公司（以下简称顺**司）排除妨碍纠纷的二审案件为由，与史**建立委托关系，双方未签订书面协议。史**依照双方的口头约定，向徐*支付诉讼代理费40万元。上述二审案件，最终判决史**败诉。徐*除参与一次二审谈话、二审庭审外，未再从事委托代理事项。史**多次与徐*协商，希望徐*能返还部分代理费，徐*以各种理由予以推搪，不予退还。此后，史**经多方咨询，得知徐*不具有提供有偿服务的主体资格，根据我国《律师法》第13条的规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。1992年**法部、国家**管理局联合下发《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》和1993年8月3日**法部在《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》中都明确规定：除律师、法律服务所法律工作者、公证处和经司法行政机关允许的其他社会法律服务机构外，其他任何机构和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。2010年最**法院对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》曾作出明确答复：未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。公民不可以提供有偿的法律服务。双方之间的有偿的委托代理关系应属无效，徐*理应返还其收取的诉讼代理费。现史**诉至法院，请求判令徐*返还诉讼代理费40万元。

一审被告辩称

徐*在一审中答辩称：本案已超过诉讼时效。（2012）二中民终字第02480号民事判决书的生效日期为2012年3月16日，距离本案的起诉时间已经超过两年。史英豪与徐*之间从未达成过任何委托代理协议，更没有收取过诉讼代理费40万元。史英豪起诉所依据的法律有误。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年10月，顺**司将史英豪诉至北京市通州区人民法院（以下简称通**院），案由为排除妨害纠纷，要求徐*将占用的房屋腾空后交给顺**司，赔偿租金损失、工程延误经济损失。同年12月16日，通**院就该案作出（2011）通民初字第16398号民事判决书，判决：“史英豪于本判决生效之日起三十日内，从坐落于北京市通州区×土地（国有土地使用权证证号：×；地号：×）及该幅土地上的地上建筑物中腾退出；驳回顺**司的其他诉讼请求”。一审宣判后，史英豪不服该判决，向北京**人民法院（以下简称二中院）提起上诉。二审期间，徐*以中金司法鉴定中心法律顾问的身份作为史英豪的委托代理人到庭参加诉讼。2012年3月16日，二中院作出（2012）二中民终字第02480号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2012年2月8日、2月15日，史英豪通过中**银行向徐*分别汇款15万元、20万元。对此，史英豪称上述35万元系徐*代理（2012）二中民终字第02480号案件的代理费，此外，史英豪以现金方式向徐*支付5万元，该案件的代理费共计40万元。对此，徐*称其不是律师；其收到了史英豪支付的40万元，但该款项为咨询服务费，并非代理费；案外人赵*受史英豪委托与徐*就咨询服务事宜签订了合同，咨询服务事项都基于该合同约定，其不能提交该合同，也没有史英豪委托赵*签订合同的授权委托手续。史英豪称其没有授权赵*与徐*签订过任何合同，其与徐*之间除了（2012）二中民终字第02480号案件的委托代理事项，没有其他业务活动往来。

诉讼中，史英豪与徐**认可双方之间存在就（2012）二中民终字第02480号案件的委托代理关系，但没有签订委托代理合同；双方之间没有签订过咨询服务合同。

以上事实，有史英豪提交的（2012）二中民终字第02480号民事判决书、中**银行个人业务凭证、（2012）二中民终字第02480号案件卷宗材料，徐*提交的民事上诉状、（2011）通民初字第16398号民事判决书等证据材料及该院的开庭笔录在案佐证。

一审法院判决认定：本案中，徐*与史英豪对40万元的性质存在分歧，徐*虽然称该款项系咨询服务费，但并未就双方之间存在咨询服务合同进行举证，同时徐*认可其与史英豪之间就（2012）二中民终字第02480号案件存在委托代理关系，且依据现有证据可以确认双方之间的业务活动往来仅限于上述案件的委托代理事宜，双方之间的经济往来仅限于该40万元。据此，徐*关于该40万元性质的主张，缺乏依据，该院对此不予采信。该40万元应系史英豪委托徐*代理上述案件而支付的费用，双方之间就上述案件的委托代理事宜存在事实上的合同关系，史英豪委托徐*就上述案件进行代理，且支付了40万元。依据我国《合同法》关于合同无效的相关规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，史英豪依据**法部、国家**管理局的相关通知和批复、最**法院对重庆**民法院请示的答复、我国《律师法》的相关规定，主张双方之间的有偿委托代理合同关系无效，进而要求徐*返还已经收取的费用40万元。首先，徐*在代理上述案件中，并未以律师名义出庭参加诉讼，故其依据我国《律师法》的相关规定，缺乏依据，该院对此不予采信；其次，徐*依据的上述通知、批复、答复并未属于我国法律、行政法规的效力性强制性规定，其依据上述内容主张合同无效，没有法律依据，该院对此不予采信；最后，双方之间委托代理合同关系亦不存在其他合同无效的情形。史英豪与徐*就委托代理案件事宜已经达成合意，且史英豪已经向徐*支付费用40万元，徐*也已完成委托代理的情形下，形成的事实上委托代理合同关系，应为双方真实意思表示，且未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。史英豪主张委托代理合同无效，进而要求返还40万元的诉讼请求，缺乏依据，该院对此不予支持。

一审法院认为

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第五十二条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回史英豪的全部诉讼请求。

上诉人诉称

史英豪不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院未适律师法及相关规定是适用法律错误。徐*虽然未以律师身份出庭参加诉讼，但一直以律师名义从事代理工作，为史英豪提供的是专业的法律服务，故应当适用律师法及相关规定。史英豪并未主张整个代理关系无效，而是主张徐*作为公民代理不能提供有偿的代理服务，无权收取代理费。故上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由徐*承担。

史英豪向本院提交以下新的证据：1、2012年2月6日、2012年2月12日（2份）徐*和史**的录音3份，证明徐*一直以律师身份向史英豪宣扬其办案能力很强，从未否认自己是律师，虚构了律师身份。2、2014年9月30日录音1份，证明史**与徐*、周**见面，向徐*要钱，并提到了2012年11月第一次见面商量代理费的问题。

被上诉人辩称

徐*服从一审判决，其针对史**的上诉理由答辩称，不同意其上诉请求。徐*并未以律师的名义从事代理活动。史**依据的律师法以及最**法院的相关答复并不是法律的强制性规定，律师法是规范律师行为，与公民没有关系。最**法院的答复与合同法相违背，本案也不适用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郑**的上诉请求。

本院认为

徐*对上述录音的真实性认可，对于证明目的不认可，认为录音中徐*并没有承认自己是律师，2014年11月也没有见面商量过代理费的问题。本院认为，2014年9月30日的录音虽然提到第一次见面事宜，但并未说明见面的具体时间和见面协商的内容，且徐*不予认可，故史英豪提交的上述证据不足以证明史英豪向徐*索要代理费和徐*虚构律师身份，本院对上述证据的证明目的不予采信。

经本院庭审质证，徐*对史英豪提交的4份录音的真实性认可，但对于证明目的不认可，认为录音中徐*并没有承认自己是律师，2014年11月也没有见面商量过代理费的问题。本院认为，2014年9月30日的录音虽然提到第一次见面事宜，但并未说明见面的具体时间和见面协商的内容，且徐*不予认可，故史英豪提交的上述证据不足以证明史英豪向徐*索要代理费和徐*虚构律师身份，本院对上述证据的证明目的不予采信。

本院二审期间依法补充查明以下事实：2012年3月16日，二中院作出（2012）二中民终字第02480号民事判决书。史英豪称最晚于3月底收到该判决书。史英豪称多次要求徐*返还代理费，徐*不予认可。2014年9月30日，史英豪之子史**与徐*见面，提到归还代理费事宜，徐*未同意返还。史英豪于2014年11月3日提起本案诉讼。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实还有双方当事人在二审期间的陈述予以佐证。

本院认为：依据史英*提交的汇款凭证及双方当事人的陈述，可以证明徐*委托史英*代理了史英*与顺**司排除妨害纠纷一案，并收取了史英*40万元的代理费，双方存在事实上的诉讼代理合同关系。该合同系未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护，但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求予以支持。故徐*仅有权要求史英*支付其为史英*提供服务实际发生的差旅等合法费用，对于超出部分的费用，不应予以保护。史英*自认最迟在2012年3月底即收到排除妨害纠纷一案判决书，该判决书中载明徐*的身份并非律师，史英*即知道或应当知晓自己的权利受到侵害。史英*2014年9月30日向徐*索要代理费后，11月3日起诉要求徐*返还代理费，均已超过了法律规定的2年诉讼时效，其实体权利法律不予保护，故本院对其诉讼请求不予支持。

综上，一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三千六百五十元，由史英豪负担（已交纳）。

二审案件受理费七千三百元，由史英豪负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日