湖南诚**发有限公司与吕**合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**因与被上诉人**开发有限公司（以下简称诚**公司）、一审第三人游建军合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省湘**中级人民法院（2014）州民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕**及其委托代理人赵**，被上诉人诚**公司法定代表人陈**、委托代理人易群，一审第三人游建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：诚**公司系2009年1月7日成立的有限责任公司，是具有叁级资质的房地产开发企业。公司于2010年11月24日依法取得坐落于湖南省，编号为2010-09号，约66600平方米的土地使用权，用于“凤天山庄”的房地产开发。2010年12月5日，诚**公司与吕**及游建军签订了一份《合作开发房地产协议书》，三方均在协议书上签名、盖章。

《合作开发房地产协议书》约定：“三、合作方式：全体股东一致同意采取股份合作，共同开发，风险共担，按股分红的方式进行合作开发。四、股份比例：全体股东协商一致同意，开发商诚信鸿**司占79%股份、吕**占19%股份、游建军占2%股份。五、出资办法及成本管理：1、全体股东共同确定该项目采取滚动开发、分期出资的方法进行开发建设，资金来源由股东按股份比例按项目需要投入，参股方第一次出资在2010年12月15日前按每1%股份出资60万元，开工前参股方按每1%股份再出资10万元，开发过程中在项目账表每低于500万时共同补充1000万元，十日内按股份出资到位。参股方出资资金以汇入诚信鸿**司账户为准，开户行为中国**凰县支行。六、股份变异：1、在合作过程中股东不得随意变更股份，不按本协议约定履行出资义务时，逾期视为放弃股东权利。放弃股东权利的股东原已缴出资作为普通债权在项目取得收益后偿还股东出资时偿还，不再享受股东分红权利，如项目亏损，逾期股东按双倍股份承担亏损金额。”

合同签订后，诚**公司认为吕**未按合同约定足额支付投资款，于是通知吕**支付，并于2014年5月4日向吕**邮寄了催款通知，该通知由吕**妻子李**签收。但吕**一直未按要求支付投资款项，于是“凤天山庄”项目至今未能开工建设。2012年10月间吕**及其儿子吕**与诚**公司合作项目的部分会计账簿及凭证借走至今未还，诉讼后，因涉案项目需进行鉴定，经法院通知，吕**将借走的会计账簿及凭证交到法院。加之吕**及其儿子吕*多次到湘西州公安局举报诚**公司及其法定代表人陈**涉嫌刑事犯罪，导致诚**公司及其法定代表人陈**遭到州公安局长达1年多时间调查，州公安局分别于2013年9月3日与2014年6月31日作出不予立案通知书。诚**公司认为与吕**已没有合作的基础，遂于2014年9月18日向法院提起诉讼，请求：1、依法解除2010年12月5日的《合作开发房地产协议书》。2、依法对吕**在“凤天山庄”项目中享有的9704000元的债权进行确认。3、判令吕**承担全部诉讼费用。

一审法院认为

一审法院受理后，游建军认为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，申请作为第三人参加诉讼。一审法院为查清案件事实，将游建军追加为第三人，并依法变更了举证期限。

在审理过程中，吕**认为自己已按合同约定足额缴付了投资款，并且诚**公司的投资款中有自己另外项目的利润在其中，于是申请对“凤天山庄”项目的财务收支情况进行司法鉴定，一审法院于2015年1月12日组织各方当事人通过公开摇号方式随机选定了湖南锦兴**责任公司作为鉴定机构，同年4月30日，司法技术科以邮寄方式给吕**送达了《关于补充鉴定资料及预缴纳鉴定费通知》，通知吕**在“收到本通知10个工作日内按要求补充提供资料并预缴鉴定费，逾期将按自动撤回鉴定申请处理”。而吕**在收到前述通知后并未按规定的期限补充提供资料并预缴鉴定费，一审法院便于同年5月18日按吕**自动撤回鉴定申请处理。为了查清案件事实，2015年5月19日，诚**公司向法院提出司法鉴定申请，要求对“凤天山庄”项目截止2014年9月18日项目实际投资有关的财务收支情况进行审计鉴定，以确定各合作方截止2014年9月18日在“凤天山庄”项目的实际投资金额和投资比例。一审法院向各方当事人依法送达了《摇选中介机构通知书》，并于同年6月12日再次通过公开摇号方式随机选定了湘西州吉顺司法鉴定所作为鉴定机构。湘西州吉顺司法鉴定所依据法院委托及双方提交的“凤天山庄”的相关原始记账凭证及会计账簿，根据相关会计法律法规，于2015年7月28日出具了（2015）会鉴字第005号报告书，报告书确认：1、项目资金实际到位情况：截止2014年9月18日，诚**公司“凤天山庄”项目部实际收到各合作方投资款共计58610226元，其中：诚**公司投资47736226元，占投资总额的81.44%；吕**投资9704000元，占投资总额的16.56%；游建军投资1170000元，占投资总额的2%。2、项目资金使用情况：截止2014年9月18日，共发生各项工程费用58630226元，其中（1）预付账款88415元，（2）开发成本58541811元。3、项目资金结余情况：截止2014年9月18日，资金结余为-20000元，系欠付彭**垫付的地勘工程款。根据审计鉴定结果，诚**公司“凤天山庄”项目部实际发生开发投资费用共计58630226元。按合作方签订的《合作开发房地产协议书》约定的投资比例计算各投资方应出的投资额：1、诚**公司约定投资79%，应出投资款46317878.54元；2、吕**约定投资19%，应出投资款11139742.94元；3、游建军约定投资2%，应出投资款1172604.52元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、湘西州吉顺司法鉴定所（2015）会鉴字第005号报告书程序是否违法，是否能作为本案的定案依据；二、《合作开发房地产协议书》是否应解除。

关于湘西州吉顺司法鉴定所（2015）会鉴字第005号报告书程序是否违法，是否能作为本案的定案依据的问题。本案最初是由吕**申请对双方争议的是否足额投资进行鉴定，由于各方当事人对司法鉴定机构的选择不能达成一致意见，于是法院于2015年1月12日组织各方当事人通过公开摇号方式，从司法鉴定机构名册中随机选定了湖南锦兴**责任公司作为鉴定机构，同年4月30日，司法技术科以邮寄方式给吕**送达了《关于补充鉴定资料及预缴纳鉴定费通知》，通知吕**在“收到本通知10个工作日内按要求补充提供资料并预缴鉴定费，逾期将按自动撤回鉴定申请处理”。而吕**在收到前述通知后并未按规定的期限补充提供资料并预缴鉴定费，便按吕**自动撤回鉴定申请处理。为了查清案件事实，2015年5月19日，诚**公司向法院提出司法鉴定申请，要求对“凤天山庄”项目截止2014年9月18日项目实际投资有关的财务收支情况进行审计鉴定，以确定各合作方截止2014年9月18日在“凤天山庄”项目的实际投资金额和投资比例。诚**公司按照规定交纳了相关鉴定费用，法院向各方当事人依法送达了《摇选中介机构通知书》，并于同年6月12日，再次通过公开摇号方式随机选定了湘西州吉顺司法鉴定所作为鉴定机构。上述程序公开、公平、公正，不存在吕**所述的鉴定机构非双方认可的鉴定单位、鉴定程序违法的情形。该鉴定机构出具的报告书所依据的是该项目的原始记账凭证与会计账簿得出的结论，并经过各方当事人质证，相关鉴定人员也出庭接受了各方当事人与法庭的质询，反映的情况客观真实，应当做为本案的定案依据。吕**认为鉴定报告认定“凤天山庄”总投资为58610226元没有合同依据，但因“凤天山庄”投资总额本身就是一个不确定的数目，并且各方当事人在《合作开发房地产协议书》中也是约定的资金由股东按股份比例按项目需要投入，鉴定报告认定凤天山庄总投资为58610226元，只是阶段性的一个数目，也就是双方发生争议时，该项目已投入的金额，以该金额作为基数，来计算各合作方是否按合同约定履行了相应投资义务并无不当，因此，吕**上述观点不能成立，不予支持。吕**认为诚**公司的投资款47736226元中有吕**的份额，但没有提交相关证据予以证明，该抗辩理由不成立，不予采纳。

关于《合作开发房地产协议书》是否应解除。2010年12月5日，诚**公司与吕**及游建军签订的《合作开发房地产协议书》系各方当事人真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效，各方当事人应按协议书约定全面履行各自的义务。协议书明确约定，项目资金来源由各合作方按该项目中的份额比例和项目需要投入。依据鉴定报告确认，截止2014年9月18日“凤天山庄”项目已投入58610226元，按协议书约定，诚**公司约定投资79%，应出投资款46317878.54元；吕**约定投资19%，应出投资款11139742.94元；游建军约定投资2%，应出投资款1172604.52元。而实际上，诚**公司投资47736226元，占投资总额的81.44%；吕**投资9704000元，占投资总额的16.56%；游建军投资1170000元，占投资总额的2%。吕**没有按协议书约定足额投资，存在违约，并经诚**公司催缴，仍然未按约定足额缴纳投资款。加之吕**及儿子吕**合作项目的部分财务账册借走，一直未归还诚**公司，严重影响了项目的正常进行，以及吕**及儿子吕*多次到州公安局举报诚**公司及其法定代表人陈**涉嫌刑事犯罪，导致诚**公司及其法定代表人遭到州公安局长达1年多时间调查，双方合作的基础已丧失，合作协议书继续履行已不可能，如果再让合同继续履行，可能使双方的利益均遭受损害，因此，从本案实际情况出发，加之游建军亦同意解除与吕**的合作协议，对诚**公司请求解除合作协议的诉讼请求予以支持。按照《合作开发房地产协议书》第六条第1款的约定：“在合作过程中股东不得随意变更股份。不按本协议约定履行出资义务时，逾期视为放弃股东权利。放弃股东权利的股东原已缴出资作为普通债权在项目取得收益后偿还股东出资时偿还，不再享受股东分红权利，如项目亏损，逾期股东按双倍股份承担亏损金额。”所以，在解除《合作开发房地产协议书》后，吕**投入“凤天山庄”项目中的9704000.00元应当确认为普通债权。为了查清案件事实，诚**公司对双方争议的是否足额投资申请了司法鉴定，按照规定司法鉴定结论法院采信后，司法鉴定的费用应由吕**承担，因此，对于诚**公司请求吕**支付200000元司法鉴定费的请求予以支持。

综上所述，吕**未按约定全面履行出资义务，已构成违约，并且双方合作的基础已丧失，《合作开发房地产协议书》应予解除。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十六条、第七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（三）、（四）项、最**法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决：一、解除诚**公司与吕**于2010年12月5日签订的《合作开发房地产协议书》；二、确认吕**在“凤天山庄”项目中享有9704000元普通债权。案件受理费79728元，鉴定费200000元，共计279728元，由吕**承担。

上诉人诉称

吕**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。首先，诚**公司的项目投资款中有吕**大量份额，加上吕**的后期投资，吕**已经履行了合同义务，且吕**未收到任何催款通知，吕**应依法拥有项目股东身份。其次，本案的处理需要依据“凤凰家苑”项目的审理结果，且本案涉及的“凤天山庄”还未竣工结算，双方的投资款和投资比例还无法最终确定。再次，鉴定报告认定“凤天山庄”总投资额为58610226元没有合同依据和双方当事人的书面认可，是诚**公司为了拉低吕**投资比例而恶意涉及的投资陷阱。2、一审判决鉴定程序严重违法。首先，一审法院司法技术科法官违法违纪，故意让人冒领用于财务审计的账目凭证，导致证据丢失数天。2015年1月12日，双方通过摇号确定湖南湘**任会计事务所作为审计机构进行财务审计，但一审法院司法技术科没有通知该事务所领取材料，而是通知他人冒领。后面确定的湘西州吉顺司法鉴定所是在吕**质疑丢失凭证坚决不同意再次摇号的情况下确定的。吕**请求法院对诚**公司投资款的来源进行调查，但一审法院对此视而不见。3、一审判决适用法律错误。首先，鉴定报告书非法核定双方投资比例是错误的，双方投资协议中并未约定具体投资额，诚**公司的投资中包含了大量吕**的未分配利润在其中。其次，吕**未迟延履行债务，也未收到催告通知书，吕**举报诚**公司涉嫌经济犯罪也不属于违约行为，一审判决解除合同是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判诚**公司继续履行合同，确认吕**的项目股东身份，一、二审诉讼费及鉴定费由诚**公司负担。

针对吕**的上诉，被上诉人诚信鸿**司答辩称：吕**在一审中未提起反诉，其在二审中提出继续履行合同，确认股东身份没有法律依据。吕**认为截至2012年6月其在“凤凰家苑”项目的应得利润为41402699.00元，并认为其在诚信鸿**司投入“凤天山庄”项目的款项中有大量份额等均严重违背客观事实。诚信鸿**司与吕**之间合作开发“凤凰家苑”项目、“凤天山庄”项目形成的是两个独立的合作开发房地产合同法律关系，本案的处理无需依据“凤凰家苑”项目的审理结果。依据“凤凰家苑”项目纠纷案的司法鉴定结论，吕**在合作开发“凤凰家苑”项目中长期占用诚信鸿**司14140366.81元未还，并非其上诉所称尚有应分配利润没有领取。本案一审的鉴定程序合法，鉴定结论客观。吕**在一审中对诚信鸿**司提交的证据五无异议，这充分证明了合作各方在“凤天山庄”项目中的投资比例，与司法鉴定结论完全相符。吕**未按约定全面履行出资义务的行为已经构成根本违约。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

游建军陈述：请求二审法院依法判决。

二审中，吕**向本院提交了11份证据，即1、2015年1月12日一审法院选取中介机构的2份笔录；2、2015年4月15日关于不同意重新抽签选择司法鉴定机构的申请书；3、2015年4月10日一审法院的二次摇号通知；4、2015年2月10日湖南湘**任会计师事务所回复；5、诚**公司与湖南锦**限责任公司的部分经济往来凭证；6、2014年12月29日吕**的司法鉴定申请书；7、账目移交法院的收据；8、案外人冒领原始凭证使用的介绍信；9、湖南湘**任会计师事务所的证明、股权转让协议；10、一审法院下发的2份缴费通知书；11、湘西州金思维司法鉴定所收费计算方式。以上证据拟证明一审法院鉴定程序违法。

诚**公司对吕**提交的证据发表如下质证意见：吕**提交的所有证据均不是新证据。对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案毫无关联，本案涉案项目是“凤天山庄”，一审案号是（2014）州民二初字第61号，而证据1是（2014）州民二初字第62号和（2014）州民二初字第52号案件的选取中介机构笔录。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，该份申请书的内容涉及的是“凤凰家苑”项目。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，该通知还是关于（2014）州民二初字第62号和（2014）州民二初字第52号案件，与本案无关联。证据4，经核对原件，对其真实性无异议，但是对关联性有异议，该回复是关于“凤凰家苑”项目，与本案无关。对证据5的真实性无异议，但是与本案无关，不能达到证明鉴定程序违法的目的，诚**公司原来在湖南锦兴**责任公司做过审计，本案因吕**没有交费，事实上没有在这家公司做鉴定。对证据6的真实性无异议，但对其关联性有异议，这份证据也是关于“凤凰家苑”的，且吕**需证明其将这份申请提交给了法院。对证据7的真实性无异议，但是与本案无关，移交的都是“凤凰家苑”的财务账本。证据8虽无原件，但对其真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，本案与湖南湘**任会计师事务所无关。对证据9真实性无异议，但与本案无关，虽然签订了股权转让协议，但是协议是否履行、是否工商登记变更没有证据证明。对证据10真实性无异议，对其中关于“首府国际”的这份通知关联性有异议，与本案无关，对其中关于“凤天山庄”的通知关联性无异议，因吕**没有按时缴纳鉴定费，一审法院已按撤回鉴定申请处理。对证据11的真实性无异议，但与本案无关，因吕**没有按时缴纳鉴定费，按照撤回鉴定申请处理。

游**对吕**提交的证据不发表质证意见，表示以法院查实的为准。

诚**公司向法院提交了两组证据：

第一组证据：1、关于委托审计鉴定事项的沟通函。2、2015年4月10日一审法院摇选中介机构的通知。3、2015年6月8日一审法院摇选中介机构的通知。4、2015年8月24日一审法院摇选中介机构的通知。5、2份异议书。拟证明本案鉴定首先选的是湖南锦兴**责任公司，与湖南湘**任会计师事务所没有关系，鉴定程序合法。

第二组证据：湘西州金思维司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明吕**在上诉状中所说的“凤凰家苑”项目截止2012年6月份利润总额和其应当分配的利润额是不真实的。

吕**对诚**公司提交的证据发表如下质证意见：第一组证据中的证据1只有一个签名，真实性无法确认。对证据2、3、4，真实性无异议，对证明目的有异议，恰恰证明了湖南湘诚**师事务所是合法选定的鉴定机构。对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，我方始终坚持用湖南湘诚**师事务所。对第二组证据的真实性无异议，但这个鉴定是偏袒对方、违背事实的鉴定报告。

本院查明

游**对诚**公司提交的证据不发表质证意见，认为应以法院认定为准。

游建军没有向法院提交证据。

本院认为

对各方当事人提交的证据，本院认为，吕**提交的证据1、2、3、4、6、7、9、11以及证据10中关于“首府国际”的通知，虽诚**公司对其真实性无异议，但均是与“凤凰家苑”和“首府国际”两个项目相关的材料，这两个项目已由原审法院另案处理，与本案没有关联性，故不予采信。证据5系诚**公司与湖南锦兴**责任公司之间在2013年底至2014年初发生的转账凭证，本案系2015年7月委托鉴定，诚**公司与湖南锦兴**责任公司之前发生的经济往来不能证明本案的委托鉴定程序违法，故不予采信。证据8是湖南湘诚**师事务所出具的介绍信，因本案双方选取的并非湖南湘诚**师事务所，故与本案亦无关联，不予采信。证据10中关于“凤天山庄”的通知真实、与本案有关联，但该通知内容已被一审法院认定，故二审不作为新证据采信。诚**公司提交的第一组证据中证据1无原件，真实性无法确定，不予采信。证据2、4、5是关于“凤凰家苑”和“首府国际”两个项目的案件，与本案无关，不予采信。证据3是关于“凤天山庄”的通知书，真实合法，但该通知内容已被一审法院认定，故二审不作为新证据采信。第二组证据真实、合法，但因该份证据系另案司法鉴定意见书，也尚未被另案生效判决采信，故不宜作为本案的证据。

根据双方当事人举证、质证以及庭审情况，本院另查明：本案各方当事人合作开发的三个项目均已进入诉讼程序并由湘西土家**人民法院受理。其中本案系（2014）州民二初字第61号“凤天山庄”项目，另外两个为（2014）州民二初字第62号“首府国际”项目和（2014）州民二初字第52号“凤凰家苑”项目。一审法院组织选取中介机构时，“凤天山庄”案摇取的是湖南锦兴**责任公司，“凤凰家苑”案和“首府国际”案摇取的是湖南湘**任会计师事务所。因吕**认为诚**公司与湖南锦兴**责任公司有经济往来，故提出异议，一审法院之后组织的摇号吕**没有参加。

除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要有三个：（一）一审鉴定程序是否违法？（二）吕**是否足额缴纳投资款？（三）涉案合同是否应当解除？

关于一审的鉴定程序问题。从双方当事人在二审庭审中对鉴定过程的事实确认来看，本案在一审第一次选取中介机构时即摇取湖南锦兴**责任公司作为鉴定机构，湖南湘诚**师事务所是（2014）州民二初字第52号“凤凰家苑”项目和（2014）州民二初字第62号“首府国际”项目摇取的鉴定机构，与本案并无关联。而吕**在二审提交的证据大部分是关于“凤凰家苑”和“首府国际”项目的委托鉴定资料，与本案无关，均不能达到其证明目的，故吕**上诉提出一审鉴定过程中双方选取的是湖南湘诚**师事务所作为审计机构，一审法院擅自变更为湖南锦兴**责任公司的主张没有事实依据。吕**提交了湖南湘诚**师事务所的介绍信和证明，意欲证明原审法院将鉴定资料交给非湖南湘诚**师事务所的人员，存在程序不公之处，但因湖南湘诚**师事务所并非本案鉴定机构，吕**没有提交证据证明持湖南湘诚**师事务所介绍信的人领走的是“凤天山庄”项目资料，也不能证明一审法院存在与他人串通的故意。吕**还提交了湖南锦兴**责任公司与诚**公司之间的往来凭证，欲证明双方之间有利害关系，因这些往来凭证均发生在原审法院委托司法鉴定前一年左右，且因吕**未交纳鉴定费，本案最终并未委托湖南锦兴**责任公司鉴定，故一审法院委托做出的鉴定结论应予采信，吕**上诉认为一审鉴定程序违法的理由不成立，依法应予驳回。

关于吕**是否足额缴纳投资款的问题。《合作开发房地产协议书》明确了股东各自的股份比例，其中吕**占19%的股份，同时协议还约定项目采取滚动开发、分期出资的方法，资金来源由股东按股份比例按项目需要投入。根据湘西州吉顺司法鉴定所做出的鉴定报告，涉案项目实际发生各项工程费用58630226元，按照吕**所占股份比例，其应当出资11139742.94元，而吕**实际出资9704000元，存在未足额出资的情况。吕**认为诚**公司的出资中含有吕**在“凤凰家苑”中的未分配利润，该部分应当算作吕**的出资款。但一方面，双方并未约定可以将“凤凰家苑”项目中的未分配利润作为本案出资，且同样作为“凤天山庄”和“凤凰家苑”两个项目的股东，游建军亦是按照项目需要实际出资2%的份额；另一方面，也没有证据证明诚**公司的出资即为“凤凰家苑”项目的未分配利润。吕**如果认为“凤凰家苑”项目仍存在未分配利润，可以在（2014）州民二初字第52号“凤凰家苑”项目案中主张分配。因“凤天山庄”与“凤凰家苑”系各方当事人合作的两个独立的项目，现均已分别立案审理，故本案对“凤天山庄”项目的审理并不必然以“凤凰家苑”项目的审理结果为依据。一审法院根据鉴定结论认定吕**出资不到位并无不妥，应予维持。

关于涉案合同是否应当解除的问题。涉案当事人系基于相互信任、共同赢利的目的建立合作关系，共同开发涉案项目，根据项目开发的需要以及双方的约定，出资是各合作方的主要义务。《合作开发房地产协议书》第六条第一款明确约定在合作过程中股东不按协议约定履行出资义务时，逾期视为放弃股东权利。涉案项目在开发过程中，因吕**未足额出资，诚**公司于2014年4月29日向吕**邮寄催款通知，要求其按约定交纳投资款，否则按照协议第六条第一款处理。该邮寄行为经公证机关公证并有相关人员签收，吕**在接到通知后没有履行出资义务，也未与诚**公司进行协商，按照合同约定，可以视为其放弃了股东权利。同时，因吕**多次举报诚**公司法定代表人，双方已之间已无信任，合作基础丧失，经庭审询问游建军，其亦表示同意解除合同，故一审判决解除双方之间签订的《合作开发房地产协议书》并无不当，依法应予维持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79728元，由吕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日