杰出有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书
审理经过
上诉**限公司（简称杰出公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中行（知）初字第10711号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京**人民法院查明：
第11266615号”CHOO”商标（简称申请商标），由杰出公司于2012年7月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类的”广告”等服务上。
第7105624号”CHO”商标（简称引证商标一）申请注册在先，核定使用在第9类的”广告”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
杰出公司不服商标局作出的驳回决定，于法定期限内向中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据（以下证据均为复印件）：1、JIMMYCHOO品牌介绍；2、百度搜索”CHOO”获得的部分检索结果；3、网络媒体对杰出有限公司及申请商标的报道；4、报刊杂志对申请商标的评价报道；等等。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2014）第054973号《关于第11266615号”CHOO”商标驳回复审决定书》（简称第054973号决定），该决定认定：申请商标的文字”CHOO”完整包含了引证商标一的文字”CHO”，在呼叫、字母组合、整体视觉印象相近或有关联性，已构成近似商标。申请商标与引证商标一指定使用在同一种或类似服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆与误认。因此，复审服务上的申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。杰**司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标一在同一种或类似服务上相区分。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的申请注册予以驳回。
杰出公司不服第054973号决定，向北京**人民法院提起行政诉讼。
一审法院认为
北京**人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，虽然申请商标与引证商标一存在某些差异，但在整体上区别并不明显。且申请商标指定使用的服务与引证商标核准使用的服务构成类似服务。鉴于尚无证据证明引证商标目前已无效，申请商标与引证商标同时使用在相同或类似服务上，易导致相关公众混淆误认，构成使用在同种或类似服务上的近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条的规定，不应予以注册。
北京**人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杰出公司的诉讼请求。
上诉人诉称
杰出公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第054973号决定并判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：引证商标一已由商标局决定撤销，该撤销决定已经生效并由商标局于2015年8月20日刊登撤销公告，其已不再构成申请商标的注册障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、各方当事人在原审诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
另查：2013年7月29日，商标局作出编号为ZC11266615BH1的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成类似服务项目上的近似商标为由，驳回杰出公司在”表演艺术家经纪、广告、文件复制、自动售货机出租、商业企业迁移、替他人推销、会计、组织商业或广告展览”上的注册申请。
杰出公司针对引证商标一提出连续三年停止使用撤销申请，商标局于2014年4月18日作出编号为撤201309671号《关于第7105624号”CHO”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201309671号决定），决定：撤销引证商标一，并予公告。
本案二审诉讼中，杰出公司补充提交了下列证据：《注册商标撤销公告》2015年第31期（总第1468期）第9863页打印页，公告日：2015年8月20日。该证据用以证明引证商标一已被撤销。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
以上事实，有商标部分驳回通知书、撤201309671号决定、注册商标撤销公告等证据在案佐证。
本院认为
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案诉讼期间，引证商标一已经被撤销注册并已依法公告，故其不属于2001年《商标法》第二十八条规定所指的”他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不应再成为申请商标的注册障碍。对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申**回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申**回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
虽然商标评审委员会与原审法院在原有证据基础上分别作出的第054973号决定和原审判决并无不当，但鉴于引证商标一在本院审理过程中已被依法撤销，故本院一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定事实的基础上重新作出审查决定。杰出公司有关引证商标一已经被依法撤销、申请商标应当被核准注册的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。
此外，由于本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由杰出公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，对杰出公司的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销中华人民**级人民法院（2014）一中行（知）初字第10711号行政判决书；
二、撤销中华人民共和**标评审委员会于二○一四年四月十四日作出的商评字（2014）第054973号《关于第11266615号”CHOO”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和**标评审委员会重新就第11266615号”CHOO”商标作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杰出有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十二月十八日
