北京西**责任公司与徐*经营合同纠纷案

审理经过

上诉人北京西**责任公司（以下简称西麦郎公司）因与徐*经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第30842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月24日受理后，依法组成由法官杜**担任审判长，法官李**和魏**参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐*一审诉称：2008年1月，徐*与西**公司签订西麦郎美食广场合作协议书，约定西**公司提供北京市朝阳区酒仙桥路39号久隆百货地下一层美食城6号区域16平方米经营场地，由徐*进行经营。西**公司负责统一管理收银及餐厅服务，按保底加提成的形式收取场地使用费，协议签订时收取徐*履约保证金2万元，进场管理费3万元。双方签订协议后，徐*即按照约定履行了自己的义务，经营餐饮行业。但在合同履行过程中，西**公司与第三人产生了纠纷，久隆百货美食城被关门，管理设施被扣留，导致徐*无法再继续营业。故诉至法院，诉讼请求：1、判令解除徐*与西**公司签订的西麦郎美食广场合作协议；2、判令西**公司返还徐*保证金及进场费5万元；3、判令西**公司给付徐*营业损失119761元。

一审被告辩称

西**公司一审辩称：不同意徐*的诉讼请求。首先，徐*的损失不是西**公司原因造成的，这点徐*也知情，西**公司本身也是受害者，现美食城的损失是北京市**有限公司（以下简称金**公司）造成的，而不是西**公司造成。其次，进场费是双方约定，按合同约定不应退还。第三，关于保证金问题，由于徐*还在美食城进行经营，因此不同意退还保证金。

一审法院查明

北京**民法院查明：2008年1月，徐*与西**公司签订《西麦郎美食广场（久隆店）合作协议书》（以下简称协议书），约定西**公司（甲方）同意在北京市朝阳区酒仙桥39号久隆百货地下一层的美食城内为徐*（乙方）提供6号区域约16平方米经营场地。甲方负责统一管理收银及餐厅服务约定，每笔销售收入均由甲方确认并指定收银台点收，当日收入报表需甲、乙双方共同核对后签字确认，并以此报表作为结算的有效依据。双方约定，按“保底+分成”形式支付场地使用费。甲方分成比例为营业收入的25％（含税），设定保底销售额为2000元/日。在开业前6个月为客户培养期，自乙方开业之日起60日内暂不设定保底销售额；自乙方开业第3个月起至第6个月内，设定保底销售额为1500元/日。乙方在规定日期内的实际销售额未达到甲方设定的保底销售额时，将按保底销售额的25％计算场地使用费。甲方一次性收取进场管理费3万元。同时，乙方在签署本协议之日向甲方支付履约保证金2万元。甲方提供公共区域部分的设备设施，乙方选定甲方之摊位，由乙方自行负责出资装饰摆放。双方合作协议期限为26个月，自2008年1月26日起至2010年3月25日止。合同签订后，徐*于2008年1月5日和2008年1月8日分别向西**公司支付保证金2万元及进场管理费3万元。徐*自2008年3月28日起进场开始经营。2008年7月16日，美食城因金**公司未按约定向久隆商场交纳租金被久隆商场关闭。其中，2008年7月1日至7月15日的营业额西**公司未与徐*结算。2008年8月17日，美食城恢复营业，由金**公司通知徐*，徐*重新开始经营，此后由金**公司对其进行结算。

一审庭审中，西**公司提供了其与金**公司签订的《合作经营协议书》，约定金**公司提供北京市**久隆百货地下一层美食城由西**公司经营，用以证明西**公司与金**公司的合作经营关系。此外，西**公司还提供其向金**公司交纳的2008年7月至9月的租金利润及京客隆久隆商场的回复函用以证明是因为金**公司不交房租造成美食城被关闭。对此，西**公司已经起诉金**公司要求金**公司赔偿损失并解除合同。西**公司还表示因为系统全部在金**公司那里，故无法确认7月1日至15日的应结算徐*的营业额。西**公司同时提供2008年4月至6月的商户月返款额计算表，徐*亦认可该结算报表。该结算报表上显示徐*的月均返款额为66709.9元。西**公司与徐*均同意依据该商户返款计算表上列明的月平均返款额的一半（即33354.95元）计算7月1日至15日的应返营业额。西**公司同意解除与徐*签订的合作协议，退还保证金，但不同意返还进场费。

另查，徐*要求西**公司给付的营业损失119761元包括两部分，一部分是2008年7月1日至7月15日的营业额55321元，第二部分是7月16日至8月16日的营业损失64440元。

以上事实，有徐*提供的协议书、收据、未结算证明、商户月结算报表、西**公司提供的商户返款计算表、与金**公司签订的《合作经营协议》、租金利润收据、京客隆回复函及一审开庭笔录在案佐证。

一审法院认为

北京**民法院认为：徐*与西**公司签订的协议书，内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。现美食城实际由金**公司与徐*进行营业结算，且西**公司在诉讼中明确表示在另案中已要求同金**公司解除双方的《合作经营协议书》，其也同意解除与徐*签订的协议书，故徐*请求解除与西**公司签订的协议书，该院予以支持。西**公司收取徐*的保证金2万元，在合同解除后应当予以返还，故徐*要求返还保证金的请求，该院亦予以支持。

西**公司收取徐*进场管理费3万元，该款项应为协议履行期间的管理费用。截至2008年7月16日，双方协议书尚有20个月零10天未履行，因此徐*有权要求西**公司返还协议书未履行期间的进场费。故西**公司应返还剩余的20个月零10天的管理费用，按比例计算为23461.6元，超出部分该院不予支持。

徐*2008年7月1日至15日实际经营美食城，但是西**公司并未对徐*进行结算，故徐*有权要求西**公司对该期间其实际经营额进行结算。依据双方共同认可的商户返款计算表西**公司应支付徐*营业款33354.95元。徐*要求的2008年7月16日至8月16日美食城停业期间的营业损失，因营业额中包括成本和利润，徐*只可就营业利润损失要求赔偿，现徐*提供的证据无法证明其利润损失的具体数额，也没有证据证明其成本及利润的比例标准，故该院无法确定利润损失的金额，对该部分诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、解除徐*与西**公司签订的协议书；二、西**公司返还徐*保证金2万元及进场管理费23461.6元，于本判决书生效之日起十日内付清；三、西**公司返还徐*营业款33354.95元，于本判决书生效之日起十日内付清；四、驳回徐*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

上诉人诉称

西**公司不服一审法院民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉请求是：1、请求撤销一审法院判决第二项关于进场管理费的判决，依法改判驳回徐*要求返还进场管理费的诉求；2、请求法院判令徐*承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由是：

1、一审判决未查清进场管理费的性质、用途及双方约定进场管理费的真实意思表示，做出了错误的认定，属于认定事实错误。一审判决中认可了双方签订的协议书的效力，其中双方约定管理费用分两类，一类是徐*在合作期间因经营产生的水、电、天然气、公共区域卫洁费和公共广告费及商店店庆等费用，只约定了计算基数，由西**公司按月与徐*进行结算；另一类就是西**公司一次性收取的进场管理费。进场费，顾名思义是徐*为能进入西**公司经营管理的美食城而缴纳的费用。双方约定的进场费，不仅包括西**公司在徐*进场前对美食城进行整体包装、设计、宣传及购置设备等方面投入的费用，还包括西**公司为徐*提供的进场培训以及对徐*的经营项目、风格的包装定位和铺位装饰设计方面的指导所产生的费用。该笔费用在徐*进场前就已经发生，自徐*进场之日起已经履行完毕，不存在徐*进场后继续履行的问题，更不存在退还问题。一审判决在没有任何证据的情况下，主观认定“该三万元进场管理费应为协议履行期间的管理费用”，不符合合同约定也不符合本行业的惯例。

2、一审判决适用法律错误。一审判决基于上述错误的认定，依照《合同法》第九十七条的规定判决要求西**公司退还合同未履行期间的进场管理费，明显属于适用法律错误。

3、一审程序违反法律的规定。本案徐*的经营场所是西**公司与另一个合作方金**公司合作经营的，合作条件是西**公司负责招商，进行实际经营管理。金**公司保证场地的正常使用。美食城被迫停业是事实，但不是西**公司的责任造成的，而是金**公司造成的，西**公司也是受害者。虽然与徐*签订合作经营协议的是西**公司，但西**公司代表的不仅是自己，还包括另外的合作方，这一事实徐*当庭已经认可。因此，美食城停业给徐*造成的损失应由金**公司承担。西**公司已就此事对金**公司提起了诉讼，要求认定金**公司违反约定，并赔偿损失。根据《民事诉讼法》第一百三十六条第五款“本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的”,应当中止此案审理的规定，此案应以西**公司与金**公司的诉讼结果为依据，因此应该中止审理。

被上诉人辩称

徐航未进行答辩。

本院查明

本院经审理查明，一审法院判决认定的证据真实有效，据此查明的事实无误，本院予以确认。以上事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：一审法院判决之论理正确。就西**公司的上诉意见，下面具体予以评述。

1、西**公司上诉称，一审判决认定“3万元进场管理费应为协议履行期间的管理费用”，既不符合合同约定也不符合本行业的惯例，对此本院认为，根据双方签订的协议书第三条第二款场地使用费和相关管理费结算的约定，进场管理费是以相关管理费的名义收取，同时强调进场管理费是在合同期内一次性收取。据此，应认定进场管理费只是管理费中的一种，并且涵盖整个合同期间，故一审判决认定“3万元进场管理费应为协议履行期间的管理费用”理解正确，对西**公司的该项上诉理由，本院不予采信。关于西**公司提出的收取进场管理费是行业的惯例的上诉意见，本院认为，西**公司未能提举证据证明其所称的行业惯例的存在；同时，行业惯例亦不能成为收取进场管理费的合法理由。由此，对西**公司的该项上诉理由，本院不予采信。

2、西**公司上诉称，一审判决基于认为进场费是双方协议履行期间的管理费用的错误的认定，依照《合同法》第九十七条的规定判决要求西**公司退还合同未履行期间的进场管理费，属于适用法律错误。对此本院认为，基于上述评述1中的理由，一审判决认定事实无误，据此做出的判决适用法律正确，因此，对西**公司的该项上诉理由，本院不予采信。

3、西**公司上诉称，本案应以其与金**公司之间的纠纷的审理结果为依据，故应中止审理。对此本院认为，本案中协议书的签订双方是西**公司与徐*，金**公司并非合同一方当事人，根据合同相对性原则，美食城停业给徐*造成的损失，应由西**公司承担。至于西**公司认为美食城停业是由于金**公司违约造成的，可另行起诉，与本案的处理无关，一审处理并不违反法定程序。因此，对西**公司的该项上诉理由，本院不予采信。

综上，本院认为，西**公司提出的上诉理由缺乏充分、有效的证据，本院不予采信。西**公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千八百四十七元（徐*已预交），由徐*负担一千零一十一元（已交纳）；由北京西**责任公司负担八百三十六元（于判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费三百八十七元，由北京西**责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年三月十九日