刘**职务侵占案二审刑事判决书

审理经过

辽宁省**县人民法院审理辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院指控被告人刘**犯职务侵占罪一案，于2015年7月15日作出（2014）阜县刑初字第282号刑事判决，宣判后，阜蒙县人民检察院不服，提起抗诉。被告人刘**不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案，辽宁省阜新市人民检察院指派检察员赵**、赵**出庭支持抗诉，被告人刘**及其辩护人马*、纪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年5月23日，中褚生**有限公司（甲方，下称中**司）与美国**科技公司驻辽宁总监、美国**限公司（乙方，下称美**公司）签订投资合作合同书，内容包括“双方投资美国BIO生物科技液态肥料系列产品，公司名称为中褚**限公司，地点在中褚**限公司注册地点，甲方先期出资255万人民币由乙方美**公司负责购买美国原料。双方股权分配甲方为51%，乙方为49%，甲方褚某某担任公司董事长并为公司法定代表人，乙方刘**为公司副董事长，经过董事会决定任命荆某某担任公司总经理”等内容。甲、乙方分别由褚某某、刘**签字。2011年6月1日，褚某某向中**司支付255万元，收款事由为中美合资公司借款，此款于当日由褚某某存入被告人刘**账户，让刘**为中**司购进200吨美国进口BIO生物有机肥原料。被告人刘**谎称通过美**公司联系进货，实际上刘**是通过美国BIO中国总代理韩博士（中文名韩某某）购进的BIO主料60吨、辅料130吨，合计190吨，实际花费人民币191万元。刘**通过韩博士联系美方开具一张39.3万元的美国发票，折合人民币255万元与中**司结算货款。2011年7月24日，褚甲某与被告人刘**签订了一份投资合作合同书，该合同书的甲方为褚甲某，乙方为美国**科技公司驻中国地区副总监、美国**限公司，内容包括“双方投资美国BIO生物科技液态肥料系列产品，甲方先期出资255万人民币由乙方美国**限公司负责购买美国原料，并注明200吨以美**O公司发票及时收的原料为准（多退少补）”。双方股权分配甲方为51%，乙方为49%，甲方为公司法人，并担任公司董事长，乙方为公司副董事长、经过董事会决定任命荆某某担任公司总经理等内容，甲方由褚甲某、乙方由刘**签字，褚甲某于当日向被告人刘**个人账户汇款人民币255万元，被告人刘**收到此款后，已购买150吨货物。

原判认定上述事实，有经庭审质证的《案件来源》，《抓捕经过》，《户籍证明》，证人荆某某、褚某某、高某某证言笔录，被告人刘**供述笔录，美**O公司对刘**的《授权书》，沈阳康**限公司《营业执照》、对刘*的《授权书》，《投资合作合同书》，《供货合同》，证人韩某某证言笔录及其出具的《情况说明》、《刘**买货记录》、《银行对账单的说明》，中**银行《个人活期账户信息》、《转账凭条》，《采购合同》，《货运手续》及《运费收条》，中褚公司《营业执照》、《代码证》、《税务登记证》、《通用记账凭证》、《工资表》及《财会账目》、《收款收据》、《证明》、《企业机读档案登记材料》，阜新市公证处中文译本《公证书》，美**公司出具的《证明》、《迟延发货及仓储的通知》，亚美农康**有限公司《挂名手续》、《任命书》等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人刘**身为中**司的副董事长，利用职务之便，在为本公司购进原材料的过程中，通过虚构交易、虚报价格的手段，侵占本公司资金人民币64万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、六十四条、第四十七条之规定，认定被告人刘**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零十个月；被告人刘**退赔被侵占单位中**司资金人民币64万元。

抗诉机关的抗诉意见是，原判未将褚甲*与刘**签订《投资合作合同书》后，经手支付给刘**的第二批货款255万元认定为刘**的职务侵占行为，属于认定事实错误。有证人荆某某、褚甲*、褚某某证实褚甲*是褚某某授权的签合同的经手人，中褚（内蒙）分公司是属于中**司筹建中的公司，刘**参与筹建该公司的行为实际上就是履行中**司的职务行为。刘**侵占第二批采购货款的行为应认定为职务侵占。阜新市人民检察院支持抗诉的意见是，辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院抗诉正确，应予支持。刘**侵占公司资金的犯罪数额应为285万元，即中**司支付货款510万元减去刘**实际购货款225万元。

二审请求情况

上诉人刘**的上诉理由是，其不是中**司副董事长，不具备职务侵占的主体要件。原判认定其侵占中**司64万元货款的事实错误。其与褚*某个人间签订的合同与中**司无关。上诉人不构成职务侵占罪，请求二审法院撤销原判，改判上诉人刘**无罪。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见是，刘**与中**司是合作关系，原判认定刘**为中**司副董事长，利用职务便利，侵占中**司64万元货款，事实不清，证据不足，刘**不构成职务侵占罪。褚甲某与刘**签订的合作协议是其个人与刘**的合作，与中**司无关。公诉机关对此提出的抗诉意见与事实不符，证据不足。二审法院在案件存在诸多疑点的情况下，应根据疑罪从无的原则，撤销一审法院判决，改判刘**无罪。

本院查明

本院经审理查明，2011年6月7日以前，中褚生态农业（阜**限公司（下称中褚公司），系褚某某一人独资有限公司，法定代表人褚某某，褚甲某是公司监事，注册资本为人民币1000万元，经营项目为食用菌科研、种植、加工、销售。

2011年5月23日，上诉人刘**以美国**科技公司（下称美**O公司）驻辽宁总监、美国**限公司（乙方）名义与中**司（甲方）签订《投资合作合同书》约定，双方投资美国BIO生物科技液态肥料系列产品项目，公司名称定为“中褚**限公司”，地点在中**司注册地，项目注册资金1000万元人民币（已经甲方注册）。先期试生产200吨生物有机液态肥料，以后每年生产能力为5000吨，计划在2011年7月18日至28日正式投入生产。甲方负责提供生产厂房及用地，先期注入流动资金并管理，负责设备的购买（详见附表二），人员的招聘，到当地工商部门办理企业注册登记（增加营养液项目，研发生产推广、销售植物保护剂、植物营养液、生物土壤改良剂）及与公司相关的一切事宜。甲方先期出资255万元人民币，由乙方**公司负责购买美国原料（详见附表一）。乙方提供美国BIO生物科技液态肥料的生产专利及技术（技术专利买断款65万美金折合人民币430万元），负责企业生产工艺、生产质量的管理，产品的技术监督及销售。公司生产的第一批200吨液态肥料产品如果在九月至十二月滞销（除不可抗拒的因素外），乙方赔偿甲方进口原料款255万元人民币。乙方已取得的美**O公司在辽宁的总代理权由甲乙双方共享。双方股权分配为，甲方占公司51%，乙方占49%。甲方褚某某担任公司董事长并为公司法定代表人，乙方刘**为公司副董事长，经过董事会决定任命荆某某担任公司总经理。双方共同监管企业财务，在取得足够利润后先行撤出双方投入的资金，其余利润经过董事会研究可以分一部分，其余作为企业发展资金等内容。在《投资合作合同书》上，甲方由褚某某签名并加盖了中**司公章，乙方由刘**签名。合同签订后，褚某某作为中**司董事长兼法定代表人，负责中**司全面管理工作，刘**履行中**司副董事长职务，负责中**司的生产技术、原材料采购、成品销售等工作，月工资5500元。2011年6月1日，中**司按照约定投入255万元，存入刘**在中**银行账户，此款用作刘**为中**司购进200吨美国进口BIO生物有机肥原料。

2011年6月7日，中**司到阜新**管理局做了增加“有机肥料及微生物肥料制造”经营项目变更登记。

2011年7月24日，刘**以美**O公司驻中国地区副总监、美**公司（乙方）的名义与褚甲某（甲方）签订《投资合作合同书》，双方约定的内容与刘**和中**司签订的《投资合作合同书》约定的内容基本相同。但该《投资合作合同书》取消了“公司名称、地点、注册资金及公司生产的第一批200吨液态肥料产品如果在九月至十二月滞销，乙方赔偿甲方进口原料款255万元人民币”内容。合同签订后，褚甲某于2011年7月29日将255万元人民币存入刘**在中**银行账户上，用作刘**为其购买美国进口BIO生物有机肥原料。

刘**用中**司和褚*某存入其账户上的510万元，于2011年6月5日，以中**司的名义与寿光农**限公司（下称寿**公司，法定代表人HANSHOULU，中文名韩某某）签订《供货合同》，购买寿**公司辅料（植物营养液）100吨，支付货款20万元。于2011年6月6日，以中**司的名义与美**O公司驻中国总代表（HANSHOULU，中文名韩某某）、亚美农康**有限公司（下称亚**公司）签订《供货合同》，购买美**O公司产品主料（植物增长剂、土壤改良剂、植物保护剂）40吨，支付货款110万元。于2011年8月6日，以沈阳康**限公司（下称沈**公司，法定代表人为刘**）的名义与亚**公司签订《供货合同》，购买亚**公司辅料（植物营养液）200吨，支付货款40万元。于2011年8月12日，以中**司的名义与美**O公司驻中国总代表（HANSHOULU，中文名韩某某）、亚**公司签订《供货合同》，购买美**O公司产品主料（植物增长剂、土壤改良剂、植物保护剂）20吨，支付货款55万元。刘**支付以上货款合计225万元，却让韩某某开具了一张39.3168万元的美元发票，折合人民币255万元（汇率为1：6.5）与中**司结算货款。其中，刘**用中**司支付其的255万元，为中**司购进主料60吨、辅料140吨，支付货款193万元，余款62万元占为己有。对于褚*某支付其的255万元，刘**称为褚*某购进一部分辅料，支付一部分货款，余款225万元通过美**公司用于购买美国主料50吨，因褚*某不要，货在美国存储。

认定上述事实，有经庭审质证的《案件来源》，《抓捕经过》，《户籍证明》，证人荆某某、褚某某、高某某证言笔录，被告人刘**供述笔录，沈**公司《营业执照》，《投资合作合同书》，《供货合同》，证人韩某某证言笔录及其出具的《情况说明》、《刘**买货记录》、《银行对账单的说明》，中**银行《个人活期账户信息》、《转账凭条》，《采购合同》，中褚公司《营业执照》、《代码证》、《税务登记证》、《通用记账凭证》、《工资表》及《财会账目》、《收款收据》、《证明》、《企业机读档案登记材料》，阜新市公证处中文译本《公证书》等证据在卷予以证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人刘**与中**司签订《投资合作合同书》，双方共同投资成立“中褚**限公司”，经营美国BIO生物科技液态肥料系列产品项目。刘**在为中褚**限公司购进原料的过程中，利用职务上的便利，将本公司资金62万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定被告人刘**犯职务侵占罪的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；但原判认定刘**侵占本单位资金的数额64万元有误，应以本院查明认定数额为准，即刘**侵占中褚**限公司资金为62万元。公诉机关虽抗诉提出应将刘**侵占褚*某经手支付给其的第二批货款255万元，认定为刘**的职务侵占行为，认定刘**侵占中**司资金数额应为285万元，但却举不出充分的证据予以证明。对抗诉机关提出的认定刘**侵占中褚**限公司资金62万元的意见，本院予以采纳。对抗诉机关提出的应将刘**侵占褚*某经手支付给其的第二批货款255万元，认定为刘**的职务侵占行为的抗诉意见，因褚*某与刘**个人间签订的合同支付的款项与中褚**限公司无关，本院不予采纳。对上诉人刘**及其辩护人提出的刘**与褚*某个人间签订的合同与中褚**限公司无关，第二批货款不应认定为职务侵占的辩解及辩护意见，本院予以采纳。对上诉人刘**及其辩护人提出的刘**不构成职务侵占罪的上诉意见和辩解意见，因与法院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘**要求二审法院撤销原判改判其无罪的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2014）阜县刑初字第282号刑事判决的第一项，即被告人刘**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零十个月。（刑期自判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年1月22日起至2019年11月21日止。）

二、撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2014）阜县刑初字第282号刑事判决的第二项，即被告人刘**退赔被侵占单位中**司资金人民币64万元，此款于判决生效后立即给付。

三、上诉人（原审被告人）刘**退赔被侵占单位中褚**限公司资金人民币62万元，此款于判决生效后立即给付。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十日