广州新**限公司与兴唐环**有限公司、张*买卖合同纠纷846二审民事判决书

审理经过

上诉人广州新**限公司（以下简称广**公司）因与被上诉人兴唐环宇（北京**限公司（以下简称兴**公司）、张*买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年12月2日，广**公司（卖方）与兴唐某公司（买方）签订《买卖合同书》，约定：兴唐某公司向广**公司购买合同书附件一《货物清单》中载明的产品，总值为43153元；买方应于合同签定后三日内向卖方支付合同全款的10%，剩余部分应在收到货物起60日内支付完毕；收货人为蔡*；收货时买方应检查产品各项标识、单据、数量等，并逐件检验货物的配置、规格、型号、质量，若发现与合同规定不符，签收货物时应在签收单上加注，否则视为卖方交货在上述方面符合合同规定；买方收货后，卖方向买方提供原生产商售后服务项下的售后和保修服务，保修期以原厂保修卡为准。在保修期外，卖方向买方提供有偿服务，服务费用按厂商或卖方标准执行；卖方对保修期和售后服务另有承诺的，应当另行书面约定，作为本合同的附件，否则适用上款；买方未能如期付款的，须按0.05%／天向卖方支付资金占用费及按0.021%／天支付违约金。《买卖合同书》的附件《货物清单》载明包括：型号为LS-5120-28C-EI-H3的产品8件共计37560元，及一套服务费5593元，合计43153元。

其后，兴唐某公司向广**公司出具了由张*签署的《个人保证担保书》，载明：债权人为广**公司，债务人为兴唐某公司，提供保证的主债权为广**公司与兴唐某公司之间因履行协议、买卖合同、订货单等形成的债权，保证方式为连带责任保证；保证期间为债务人最后一笔债务履行期届满之日起两年止；保证范围包括债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等；该保证书由债务人提供，保证人签字属实。兴唐某公司在债务人处盖章确认，张*在保证人处签名确认。

2013年12月10日，广**公司向兴唐某公司交付合同项下的LS-5120-28C-EI-H3的产品8件，蔡*在《佳都货物发运单&签收单》上签收货物。

兴唐某公司收货后未依约支付货款，遂成讼。

庭审中，兴唐**司、张*及广**公司对兴唐**司应支付货款37560元无争议，但对《货物清单》载明的服务费5593元有争议。广**公司主张该服务费是延长保修期的服务费，因涉案货物的免费保修期为1年，为延长保修期限兴唐**司额外支付2年的保修服务费；兴唐**司、张*则辩称该服务为涉案设备的安装、调试、培训及售后服务的费用，但广**公司并未依约提供，故兴唐**司、张*认为不应该支付服务费。

以上事实有广**公司提供的《买卖合同书》、《货物清单》、《佳都货物发运单&签收单》、《个人保证担保书》及庭审笔录为证。

上诉人原审诉讼请求：1、兴唐*公司按照合同约定履行货款给付义务，立即支付合同欠款人民币38837元；2、兴唐*公司按照合同约定向广**公司支付资金占用损失和逾期付款违约金（均从2014年2月10日起至兴唐*公司付清款项之日止，资金占用损失以38837元为本金，按每日0.05%计算；逾期违约金以38837元为本金，按每日0.021%计算）；3、张*对兴唐*公司的前列全部债务承担连带清偿责任；4、兴唐*公司、张*承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：广**公司与兴唐某公司签订《买卖合同书》是双方的真实意思表示，内容合法、有效，双方买卖合同关系成立，均应依约履行。广**公司向兴唐某公司交付涉案货物后，兴唐某公司亦应依约履行支付货款的义务，否则构成违约。

广**公司依约向兴唐某公司供货后，兴唐某公司也应依约向广**公司支付货款。现双方对货款37560元无争议。故广**公司主张兴唐某公司向其支付货款37560元有理，原审法院依法予以支持。

现《货物清单》下列明的服务费5593元有争议。关于服务费的性质，依据《买卖合同书》第六条的约定，“对保修期和售后服务另有承诺的，应当另行书面约定”否则适用“在保修期外，卖方向买方提供有偿服务”的约定，现广**公司主张为延长服务期限的费用，应依法提交有另行书面约定的证据，否则应将该服务视为有偿服务。现广**公司无法证明该服务费对应的内容，作为承担提供服务义务的一方应当提供证据证明其有提供相应的服务，现广**公司未提交证据证明服务费的性质、对应的服务内容及已经提供了相应的服务，故原审法院对广**公司主张兴唐某公司、张*应向其支付《货物清单》载明的服务费5593元缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。

关于资金占用损失及逾期付款违约金的问题。《买卖合同书》约定买方应在收到货物日起60天内支付合同全部货款，逾期则按逾期总额的0.05%／天计算资金占用损失，并按逾期总额的0.021%／天计算逾期付款违约金。上述资金占用损失及逾期付款违约金的性质均属于违约金，两项之和系双方对违约金的约定，该约定明显过高，有违公平原则，原审法院依法调整为按中**银行同期贷款利率上浮50%计付违约金，不再另计资金占用损失。兴唐某公司于2013年12月12日签收货物，依约应于2014年2月10日前支付货款，但兴唐某公司至今未向广**公司支付货款已构成违约，故兴唐某公司应向广**公司支付违约金（违约金以37560元为本金，自2014年2月10日起至本判决确定的给付之日止按中**银行同期贷款利率上浮50%计付），广**公司主张的超出该部分的违约金，原审法院不予支持，依法予以驳回。

张*签署《个人保证担保书》并出具给广**公司，承诺为兴唐某公司与广**公司因履行买卖合同形成的债权（包括本金、违约金、诉讼费等）承担连带责任保证，该《个人保证担保书》是张*的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。兴唐某公司、张*关于《个人保证担保书》无效的抗辩缺乏证据支持，原审法院不予采纳。故广**公司主张张*应对兴唐某公司向其支付货款及违约金的义务承担连带清偿责任有理，原审法院依法予以支持，张*承责后，依法有权向兴**公司追偿。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、兴唐**司于判决发生法律效力之日起十日内向广**公司支付货款37560元；二、兴唐**司于判决发生法律效力之日起十日内向广**公司支付违约金（违约金以37560元为本金，自2014年2月10日起至本判决确定的给付之日止按中**银行同期贷款利率上浮50%计付）；三、张**的上述债务及本案应承担的诉讼费用承担连带清偿责任；其承责后，依法有权向兴唐**司追偿；四、驳回广**公司的其他诉讼请求。如果兴唐**司、张**按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费860元，财产保全费450元，公告送达费166元，合计1476元，由兴唐**司负担1176元，由广**公司负担300元。（广**公司已将公告送达费166元预交有关单位，兴唐**司、张伟于判决发生法律效力之日起十日内迳付广**公司）。

上诉人诉称

判后，上诉**都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：由于原审判决将广**公司诉讼请求中的资金占用损失和逾期付款违约金认定为同属违约金性质，调整为按中**银行同期贷款利率上浮50％计付。广**公司与兴唐某公司签订的《买卖合同书》中约定了资金占用损失和逾期付款违约金，二者均以合同约定的逾期货款总额为基数，分别按0.05％／天和0.021％／天为标准计算。这属于双方的合意，具有法律效力，即便原审法院认定二者同属违约金，该违约金过高的，也应按照二者中较高者判定违约金，即按0.05％／天计算。同时，原审法院在审理时已询问兴唐某公司、张*关于违约金的标准是否过高，而兴唐某公司、张*也表示0.05％／天和0.021％／天的标准不高，但不能同时主张，只能二选一。广**公司与兴唐某公司、张*对违约金的标准均无异议，但原审法院在违约金标准均认可的情况下，自行调整违约金标准，违反了双方当事人的一致意思表示。此外，违约金不仅具有补偿性，也具有惩罚性，若按中**银行同期贷款利率上浮50％计付违约金，不足以达到惩罚违约方的作用。即便原审法院认为双方确认的违约金标准过高而进行调整，也应以银行同类贷款利率的四倍为标准进行调整。广**公司在原审庭审时也表示法院若认为违约金过高的，应以0.05％／天或银行同类贷款利率的四倍中较高者进行适用。综上所述，广**公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.判令兴唐某公司、张*向广**公司支付违约金共计7587．1元（从2014年2月10日起计算至兴唐某公司、张*付清款项之日止，以37560元为本金，按每日0.05％计算，暂计至2015年3月20同，逾期天数为404天）。

被上诉人辩称

被上诉人兴唐某公司、张*答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。

二审中另查：原审庭审中，兴唐某公司认为涉案《买卖合同书》中关于逾期付款按0.05%／天支付资金占用费及按0.021%／天支付违约金的条款不能同时适用，只能二选一。广**公司表示若法院认为合同约定的逾期付款违约金标准过高，则应按上述约定中较高的标准进行调整。

本院认为

本院认为：广**公司与兴唐*公司签订的《买卖合同书》出自签约双方的真实意思表示，内容无违反强行法规定，应为有效。现各方当事人对于广**公司已向兴唐*公司交付涉案货物、兴唐*公司尚欠货款37560元的事实均无异议，本院予以确认。原审法院判决兴唐*公司向广**公司支付上述欠款并无不当，本院予以维持。二审中，各方当事人之间的争议焦点为：兴唐*公司应按何种标准广**公司计付逾期付款的违约金。

对于上述争议，本院认为，根据上述合同约定，买方应在收到货物日起60天内支付合同全部货款。买方未能如期付款的，须按0.05%／天向卖方支付资金占用费及按0.021%／天支付违约金。可见，兴唐某公司于2013年12月10日签收货物，依约本应于2014年2月10日之前支付货款，兴唐某公司至今未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于合同中约定的资金占用损失及逾期付款违约金均属于违约金性质，故两项之和方为签约双方对违约金的约定。经审查，该约定明显过高，有违公平原则，依法应予调整。现广**公司主张按0.05%／天的标准进行调整，本院认为，首先，该标准出自签约双方的合意，依法当予尊重；其次，对于违约金的计算标准问题，应以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素进行考虑。经审查，按0.05%／天计得的违约金总额显然并未过分高于广**公司因此而遭受的损失，故对于其该项主张，本院予以支持。原审法院将逾期付款违约金标准调低至按中国人民同期贷款利率上浮50%计，有所不当，本院予以纠正。

综上，审查上诉人广**公司上诉理由成立，本院予以接纳。原审判决认定事实基本清楚、但适用法律及实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4092号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4092号民事判决第三、四项；

三、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4092号民事判决的第二项为：被上诉人兴唐环宇（北京**限公司于本判决送达之日起十日内向上诉人广州**技公司支付违约金（违约金以37560元为本金，自2014年2月10日起至本判决确定的给付之日止按0.05%／天计付）；

四、被上诉人张*对被上诉人兴唐环宇（北京**限公司的上述债务及本案应承担的诉讼费用承担连带清偿责任；其承责后，依法有权向被上诉人兴唐环宇（北京**限公司追偿；

五、驳回上诉人广州新**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费2860元，财产保全费450元，公告送达费166元，合计1476元，由上诉人广州**技公司负担150元、被上诉人兴唐环宇（北京**限公司负担1326元。二审受理费50元由被上诉人兴唐环宇（北京**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十二日