北京白浪**责任公司与肖**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京白浪**责任公司（以下简称白浪公司）因与被上诉人肖**劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第20384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

白**司在一审法院起诉称，肖**于2002年10月24日入职白**司，从事管理工作。2014年1月肖**利用职务之便，擅自要求张家口**有限公司把属于白**司的9万元工程款打入其个人账户，白**司多次向肖**要求催还，但肖**一直未返还。肖**的这一行为严重侵犯了白**司的合法利益，违反了白**司的规章制度，也违反《劳动合同书》及《劳动合同法》中的相关规定，白**司以此为由已经将肖**辞退。白**司于2014年6月4日提起劳动仲裁，但仲裁不予受理。现白**司不服仲裁，特向法院提起诉讼，请求法院判令：肖**向白**司返还工程款40000元。

一审被告辩称

肖**在一审法院答辩称，肖**扣除40000元是经过白**司同意的，该40000元是肖**应得的提成款。肖**不同意白**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明，肖**于2002年10月24日入职白浪公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年10月31日至2011年10月30日。2014年1月28日双方解除劳动关系。

双方当事人均认可2014年1月28日，张家口**有限公司（以下简称宝龙公司）将9万元工程款打入了肖**的个人账户，肖**于同日将其中5万元汇入了白**司法定代表人郑**的账户。肖**主张另40000元系其在职期间的项目提成，且白**司法定代表人郑**曾同意支付其该40000元。为证明上述主张，肖**向法院提交了2014年1月28日与白**司员工范xx的谈话录音予以佐证，在该谈话录音中，肖**表示，“她答应的啊，答应给我的钱不该我啦，”，范xx表示，“你自己算好了吗”，范xx继而表示，“年后咱踏踏实实算，算账，该你的提成给你”。白**司认可范xx系该公司员工，但称因范xx已离职，故对该录音的真实性无从核实。另查，经法院当庭询问，白**司否认该公司有提成制度。

2014年3月11日，北京市公安局海淀分局羊**出所（以下简称羊**出所）受理了陈xx被职务侵占案。法院依职权向北京市西城区羊**出所调取了该案的相关询问笔录。2014年3月11日，陈xx在询问中称，“2014年1月28日，……郑**给我打了电话，电话中她对我说肖**给她打电话说宝龙饭店已经将9万元工程进度款打给了肖**，且肖**说其中4万元是他应得的提成，剩**将会打给郑**的银行账号，……当天我就给肖**打电话，我对他说这个钱是公司的工程进度款，无论如何应先入到公司账上，……肖**对我说这40000元钱是他应得的，他不会给公司。后公司就委托我来报警了……”；就白**司是否有提成制度，陈xx称自其2013年12月接任总经理以来，公司从未有过这种提成，亦不清楚是否有过给员工提成的先例；就肖**在宝龙饭店的工程项目中的职责，陈xx称肖**系该项目的授权代表人，负责工程项目的具体事务，包括工程材料采购、施工人员安排、施工具体细节以及工程款的追讨等。2014年3月14日，肖**在询问中表示，“2014年1月27日，河北省张家口宝龙国际饭店给我打电话，称他们已经给我的账户里打了9万元人民币的工程款。2014年1月28日，原公司法人郝xx的妻子郑**给我打电话时，我向她报告了这件事，并说要从9万元里把我40000元的提成（即上述若干项目未提的提成）扣除，把剩下的5万元钱打给她，她当时同意了。2014年1月28日我到了公司以后，给公司写了我拿了40000元钱的收条以及提成的明细，……我给她（郑**）汇完钱后，便给她打了电话告诉了她这件事。当天晚些时候，郑**给我打电话称这40000元是属于公司的，她不承认提成的事，我个人不能要这些钱，并让我把这些钱给公司，还说我已经被告公司解雇了。2014年1月29日，我……申请了仲裁……”。就该40000元提成款的明细，肖**在询问中称，包括西城区湖南大厦的项目提成7557.6元、四季青的檀香山项目提成400元、河北**浴中心的项目提成7600元、顺**人马球项目提成7220元、天津市的瞰海项目提成1760元、内蒙古伊利项目提成11897.25元、河北省张家口宝龙国际饭店项目提成7200元，合计43634.85元；肖**称白**司有提成制度，其自2003年谈成第一个项目以来，所有的项目提成都拿了。就提成的发放规律，肖**称，“我的工资分为五块，……第五块为项目提成，由公司法人向我发放。这五块工资中，我领第一、二、三块工资时，需在三个账本上签字；第四块补齐年薪的一项是我给公司打收条；第五块提成这一块我以前是在账本上签字，自2011年左右开始，就不在账本上签字领取了，而是由我给公司打收条……”。2014年4月6日14时，郑**在询问中称，“肖**2014年1月已经被白**司解雇了”；就白**司是否有给项目负责人抽取项目款的提成，郑**表示其不清楚。2014年4月6日16时20分，郑**再次到羊**出所称，“我刚才突然想起来，我老公郝xx临终时对我说过，公司确实有项目提成这回事，但是我老公还说肖**的提成已经全部给他了”；郑**称“我们给派出所提供的肖**领取年底薪金两万一千七百元的收条就是他领提成的收条，这两万一千七百元就是给他的提成”；就“为何领提成的收条要写成年底薪金”，郑**解释为“因为这是提成和员工年度表现奖金加到一起了，所以写成年底薪金”；就上述年底薪金中包括哪些项目提成和具体构成，郑**称其不清楚。在该询问笔录的下方载明“以上材料已向该人宣读，该人拒绝签字”；询问笔录下方有民警柳x和民警芦x的签名。2014年4月1日，梁xx在询问笔录中表示，其原系白**司的股东之一，后因身体原因，已于2012年在白**司撤资；其称肖**在2008年左右一直在白**司担任公司副经理，“主管工程业务的洽谈，工程合同的签订以及工程施工的组织等”；就肖**领取提成的情况，梁xx称，“领取过，公司规定业务人员谈下的业务签合同后，按工程款金额的百分之四支付谈下业务的业务人员作为提成。肖**作为公司负责工程的副经理，2008年后公司大部分的业务都是肖**谈下来的，因此经常会从公司领取这类提成”；就肖**主张提成的几个项目，梁xx称，除了顺**人马球这个项目其不清楚外，剩下的这些项目都是肖**谈下来的；梁xx在询问中称，“由于白**司业务方面只有肖**一个骨干人员，因此白**司对肖**谈下的业务，基本上只要对方付款达百分之六、七十，公司便会给肖**提成。因此这些项目肖**都是领过一部分提成的，但是由于这些项目的工程尾款都未结清，因此还有一部分提成是肖**没领的”。另查，陈xx向羊**出所提交了肖**的收条。收条显示，2014年1月25日，肖**收到年底薪金21700元。2014年4月9日，北京市公安局海淀分局作出京海公经不立字（2014）000014号不予立案通知书，其中载明，“陈xx：你（单位）于2014年3月11日提出控告的陈xx被职务侵占案，我局经审查认为此案没有犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案”。

另查，白**司当庭将诉讼请求变更为要求肖**返还工程款40000元。

白**司以要求肖**返还工程款为由向北京市**仲裁委员会提起申诉，仲裁委以不属于受案范围为由，决定不予受理。白**司不服该不予受理案件通知书，在法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、不予受理案件通知书、华**中心（2014）文检字第282号、询问笔录、京海公经不立字（2014）000014号不予立案通知书等证据材料在案佐证。

一审法院判决认定，本案争议的焦点系本案诉争的40000元是否系肖**应得的提成款。就此，首先，就肖**所称其将40000元工程款作为提成收取的行为。京海公经不立字（2014）000014号不予立案通知书已经认定陈xx代表白**司控告肖**职务侵占案没有犯罪事实发生，故肖**收取该40000元的行为并不构成职务侵占。其次，白**司当庭否认该公司存在提成制度，但其该陈述与该公司法定代表人在羊**出所询问中的陈述、该公司前股东梁xx的陈述，以及该公司向羊**出所提交的收条相互矛盾，而白**司对此前后矛盾的陈述未向法院作出合理解释。鉴此，法院依法采信肖**所持白**司有提成制度的主张。进而，肖**主张其应收取的提成款为40000元。而梁xx与范xx的证人证言均佐证了白**司确实尚有部分提成款未支付给肖**。白**司作为用人单位，应就已足额支付肖**提成工资承担举证责任，现该公司对此不予认可，应承担举证不能的不利后果。故法院依法采信肖**所持白**司应支付其提成款40000元的主张。综上，肖**收取该40000元系其个人应得的提成款，亦并未损害白**司的利益，白**司要求肖**返还该40000元工程款，缺乏事实和法律依据，法院对其上述请求，依法不予支持。

一审法院认为

一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京白浪**责任公司的全部诉讼请求。

上诉人诉称

白**司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原判，请求判令肖**返还白**司的工程款4万元。上诉理由是：2014年1月，肖**利用职务工作之便，擅自要求张家口**有限公司把属于白**司的9万元工程款打入其个人帐户，经过白**司多次催要，肖**返还了5万元，还有4万元一直未返还，肖**的行为严重侵犯了白**司的利益，违反了公司的规章制度，违反《劳动合同书》、《劳动合同法》的相关规定。

被上诉人辩称

肖**同意一审法院判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点为4万元是否系肖**应得的提成款。首先，公安机关不予立案通知书已经认定陈xx代表白**司控告肖**职务侵占案没有犯罪事实发生，故肖**收取该4元的行为并不构成职务侵占；其次，白**司虽然否认该公司存在提成制度，但该公司法定代表人在羊**出所询问中的陈述、该公司前股东梁xx的陈述，以及该公司向羊**出所提交的收条均与其否认该公司存在提成制度相矛盾，而白**司对此未作出合理解释。因此，本院采信肖**所持白**司有提成制度的主张。而梁xx与范xx的证人证言均佐证了白**司确实尚有部分提成款未支付给肖**。白**司作为用人单位，应就已足额支付肖**提成工资承担举证责任，现该公司未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。据此，肖**收取该4万元，系其个人应得的提成款，白**司要求肖**返还该4万元工程款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京白浪**责任公司负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由北京白浪**责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日