邱**盗窃上诉案二审刑事裁定书

审理经过

贵州省*人民法院审理贵州省毕节市七星关区人民检察院指控被告人邱*、常开雄犯盗窃罪一案，毕节市七星关区人民法院于二0一三年十二月十八日作出（2013）黔七刑初字第454号刑事判决。被告人邱*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审判决认定：（一）2012年7月20日凌晨，邱*与常*、肖*共谋后，由邱*驾驶车牌号为贵AW4851的厢式货车，窜至七星关区八寨镇大兴村将熊某某家一头黄牛盗走，价值人民币10000.00元；（二）2012年7月22日凌晨，邱*与常*、肖*共谋后，由邱*驾驶车牌号为贵AW4851的厢式货车，窜至赫章县野马川镇石丫村将甘某某家一头水牛盗走，价值人民币11000.00元；（三）2012年7月24日凌晨，邱*与常*、肖*共谋后，由邱*驾驶车牌号为贵AW4851的厢式货车，窜至赫章县平山乡对江村将陈某某家一头水牛盗走，价值人民币11000.00元；（四）2012年7月30日凌晨，邱*与常*、肖*共谋后，由邱*驾驶车牌号为贵AW4851的厢式货车，窜至七星关区杨家湾镇香炉村村将常某某家喂养的一头黄牛盗走，价值人民币10000.00元，当车行至杨家湾镇长占坡村八组王家大沟边时，被群众拦下，三人逃离现场，已追回发还被害人。上述三人盗窃耕牛所得赃款除去开支外，剩余13000.00元为被告人邱*所得。另认定，在发后，被告人邱*之妻、被告人常*之子分别赔偿甘某某被盗耕牛款11000元，陈某某被盗耕牛款11000元，熊某某被盗耕牛款10000元，三名被害人分别出具谅解书表示对二被告人谅解，请求从轻处罚。

贵州省毕节市七星关区人民法院根据上诉事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十条、第七十七条、第六十四条、第六十九条、六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）黔七刑初字第11号刑事判决中被告人邱*的缓刑；二、被告人邱*犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，加原判有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳），总和有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（扣除之前已缴纳罚金五千元，实缴罚金五千元）；三、被告人常开雄犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、对被告人邱*所驾驶的作案工具贵FW4851厢式货车，予以没收。

二审请求情况

上诉人邱*的上诉理由：“与同案被告人常开雄相比，量刑过重，显示公平。”

二审答辩情况

上诉人邱*的辩护人提出的辩护意见是：1、邱*漏罪的罪名与之前判决认定的罪名一样，应当与之前认定的盗窃行为合并量刑；2、邱*系从犯；3、邱*赔偿了被害人并得到谅解，未给被害人造成严重损失。请求从轻处罚。

关于上诉人邱*所提“与同案被告人常开雄相比，量刑过重，显示公平”的上诉意见，经查，邱*参与盗劫财物价值达32000元，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下的刑罚，原判判处邱*三年有期徒刑适当，另邱*在缓刑考验期间被司法机关发现漏罪，依法应当撤销缓刑后进行数罪并罚，原判在总和刑期六年之下判处邱*有期徒刑五年符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人邱*辩护人所提“邱*漏罪的罪名与之前判决认定的罪名一样，应当与之前认定的盗窃行为合并量刑”的辩护意见，经查，根据《最*法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法*（1993）3号）规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人邱*辩护人所提“邱*系从犯”的辩护意见，经查，邱*多次伙同他人盗劫，各行为人在共同犯罪中各有分工，没有主次之分。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人邱*辩护人所提“邱*赔偿了被害人并得到谅解，未给被害人造成严重损失”的辩护意见，该情节原判已经充分考虑，本院不再采纳。

本院认为

本院认为，上诉人邱*、原审被告人常开雄以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人耕牛，其中被告人邱*盗窃三次，价值32000元，常开雄盗窃四次，价值42000元，均属数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年四月十日