郭**犯合同诈骗罪二审刑事判决书

审理经过

阳*民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人郭*犯合同诈骗罪一案，于二0一五年一月三十日作出（2014）阳刑初字第118号刑事判决。宣判后，阳信县人民检察院以阳检公诉刑抗（2015）2号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王*、李*出庭履行职务，原审被告人郭*及其辩护人宋*均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

2013年12月初，被告人郭*窜至徐*的收粮点，谎报姓名，并称其在潍坊*限公司（以下简称盛泰药业）工作，欲按高于市场价的价格向其收购粮食。同月5日，被告人郭*与徐*“商定”以1.095元／斤的价格向其收购玉米43.1吨，称发往盛泰药业，后借故将玉米发往潍坊*限公司（以下简称英*司），通过王*按1.07元／斤的价格销售至该公司，货值人民币92333元。随后，被告人郭*又电话联系徐*将价值90314元的41.85吨玉米发往英*司。期间，被告人郭*要求王*将9万元货款汇至徐*银行账户，后以时间太晚为由，要求王*次日付剩余货款。次日，被告人郭*要求王*将余款89897元汇入其个人控制账户转付他人，并通过编造虚假转账短信等手段继续欺骗被害人徐*。

关于公诉机关指控被告人郭*第二起合同诈骗犯罪“2013年2月23日，被告人郭*窜至张*丁收粮点，谎称其为盛泰药业采购部经理，报价1.085元／斤收购170200斤玉米发往盛泰药业，货值184657元。玉米运抵盛泰药业并结算后，被告人郭*当日付给张*丁50000元货款，并于次日编造虚假短信谎称其余134657元货款已汇至张*丁银行卡上，将张*丁骗离盛泰药业。2013年10月，被告人郭*在张*丁追索下分三次向其汇款计15000元后，断绝与被害人张*丁联系”，原审判决认为证据不充分，不予确认。

原审认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述。

一审法院认为

原审法院认为，被告人郭*以非法占有为目的，在合同订立、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人郭*被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人郭*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。责令被告人郭*退赔被害人徐*经济损失89897元。

二审请求情况

宣判后，检察机关提出抗诉，理由如下：1、原审对指控第二起即郭*以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取张*丁货款11万余元的事实未予认定，属认定事实错误。在案证据证实郭*与张*丁之间存在收购玉米的事实；其实施了欺骗行为，郭*自称是盛泰药业工作人员，冒用郭*名义；有非法占有的目的，其有能力给付张*丁粮食款，但编造各种理由拖延支付，直至与张*丁断绝联系。2、对指控第一起，原审认定诈骗数额89897元，未按郭*与徐*约定的合同标的额认定不当。3、郭*系累犯，且前罪均属诈骗类犯罪，应从重处罚，原审量刑畸轻。并提交以下证据：对张*丁询问笔录三份，对张*甲、张*乙、张*丙、王*询问笔录各一份，对郭*讯问笔录一份，盛泰药业证明、从张*丁处调取的称重单两张、办案说明、离婚协议书，从张*丁手机调取的26条短信记录照片。

二审答辩情况

被告人郭*辩称：他没有谎称叫郭*。因涉案两车粮食水分多不能卸车，他加了两车干的也不行，就被盛泰药业查着、货压着了，因而未付款。2013年9、10月份，张*去他家要钱，他给张*打了一张10万左右的欠条，当时张*妻子和他前妻张*丙都在场。张*向他要钱，他一直回短信称“钱周转不过来”。对二审期间检察机关提交的张*询问笔录提出“他未介绍自己叫郭*，未接到张*要款的电话”的异议，对其他证据均无异议。

辩护人提出如下辩护意见：1、郭*欠张*11万元粮食款，该起不构成合同诈骗罪。郭*与张*早就认识，未刻意隐瞒身份，二人之前存在买卖关系，涉案两车粮食水分太高而被扣，后郭*支付部分粮食款，且出具欠条，因无法收回其他粮食款而未支付张*，其没有非法占有的故意和行为。2、原审以王*给郭*打款89897元认定为第一起合同诈骗数额适当，不能以合同标的额认定。对检察机关提交的证据提出以下异议：郭*妻子未打过欠条不等于郭*未打过欠条，短信记录不能证实郭*具有诈骗的主观故意，其他异议同郭*的异议内容。

本院查明

经审理查明：

（一）2013年12月初，原审被告人郭*窜至徐*的收粮点，谎报姓名，并称其在盛泰药业工作，欲按高于市场价的价格向其收购粮食。同月5日，郭*与徐*“商定”以1.095元／斤的价格向其收购玉米43.1吨，称发往盛泰药业，后借故将玉米发往英*司，通过王*按1.07元／斤的价格销售至该公司，随即支付徐*货款9万元。随后，郭*又电话联系徐*将价值90314元的41.85吨玉米发往英*司，并以时间太晚为由，要求王*次日支付剩余货款。次日，郭*要求王*将扣除王*手续费后的货款89897元汇入其个人控制账户转付他人，并通过编造虚假转账短信等手段继续欺骗被害人徐*。

上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：

1、书证

（1）中*银行借记卡资料及账户明细查询，证实户名刘*、尾号为7311的银行卡于2013年12月6日汇入89897元，并于当日转出9万元。

（2）英*司、盛泰药业出具的证明，证实截止2014年1月1日，两公司已将所有玉米款项结清，英*司、盛泰药业在职、辞职人中均无叫郭*的人，也与郭*无玉米收购业务往来。

2、被害人徐*陈述，证实郭*自称郭*，在盛泰药业工作。郭*以每市斤高于市场价2分的价格收购他的玉米，他按照郭*的要求将两车粮食共计84.95吨拉至英*司，郭*通过中间人付给他9万元现金后，以编造假短信等方式拒绝偿还其余款项。

3、证人证言

（1）证人孙*（徐*妻子）证言，证实郭*自称郭*，以每市斤高于市场价2分的价格让徐*将一车43.1吨玉米发往英*司，在支付9万元后，又让徐*将41.85吨玉米发至英*司，后郭*通过编造假短信等方式未支付该笔粮食款。

（2）证人孔*证言，证实郭*雇佣他将徐*的一车粮食拉到英*司，称重后他将称重单交给了郭*。

（3）证人郭*证言，证实徐*雇佣他将一车玉米拉至英*司，后徐*付给他2200多元运费。

（4）证人王*证言，证实2013年12月5日，郭*让她将两车粮食卖给英*司，第一车粮食款9万元，郭*让她通过转账方式付给了徐*，第二车粮食款89897元，郭*让她打到了户名为刘*、尾号为7311的银行卡上，她已经将粮食款全部付清。

（5）证人刘*证言，证实郭*借用他的身份证办理的尾号为7311的银行卡一直由郭*使用。

4、原审被告人郭*对上述基本犯罪事实供认不讳，且与庭审查明的事实一致。

5、郭*、徐*短信记录照片，证实郭*给被害人徐*编造的转账短信情况。

（二）原审被告人郭*通过他人联系认识张*丁，谎称其为盛泰药业采购部经理，从张*丁处采购两车玉米，并及时支付货款。郭*取得张*丁信任后，于2013年2月23日从张*丁处运走一车玉米，支付部分货款5万元，三日后又从张*丁处收购一车玉米并自行联系车辆运走。后郭*通过王*将两车玉米销售给盛泰药业，盛泰药业于2013年2月25日、3月2日分别支付王*货款90735.75元、95029.8元，共计185765.55元，王*扣除两车手续费640元即全部支付郭*。郭*收到货款拒不支付张*丁，而以货款未收到、已经打款等理由推脱，直至与张*丁断绝联系。期间，因张*丁追索，郭*支付货款2万元。

上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：

1、书证

（1）盛泰药业证明，证实2013年2月23日，车号为“32307”货车运至该公司一车玉米，该公司于同月25日向王*付款90735元；同月28日，车号为“32307”货车又运至该公司一车玉米，该公司于同年3月2日向王*付款95029元。

（2）称重单两张，证实车号为“32307”货车于2013年2月23日、26日从张***各运走一车玉米的重量情况。

（3）办案说明、离婚协议书，证实郭*与其妻子曾协议离婚的情况。

2、被害人张*陈述，证实经人介绍他和郭*认识，郭*谎称自己是盛泰药业的经理。认识后，郭*从其处购买几次玉米，账都结清了。2013年2月23日郭*从其处拉走一车价值9万多元的玉米，付款5万元，同月26日郭*又拉走一车玉米，后陆续打款1.5万元。这两车玉米都是郭*的侄子开着鲁M号半挂车拉走的。他多次向郭*要货款，郭*以各种理由拖延，后来断绝联系，他找到郭*家里后，郭*妻子说郭*已与其离婚。

3、证人证言

（1）证人张*（张*之母）证言，证实她与张*、张*乙去郭*家里要货款的情况。

（2）证人张*乙（张*丁妻子）证言，证言内容同张*甲。

（3）证人张*丙证言，证实张*丁去她家里要过两次账，郭*全都没在家，第二次张*丁和他母亲、妻子去的，她没给张*丁打过欠条，另证明她与郭*全已协议离婚，家庭财产归她，债务归郭*全。

（4）证人王*证言，证实2013年2月23日，郭*通过她销往盛泰药业一车玉米，她于当日或次日向郭*打款90415元，盛泰药业于当月25日向她打款90735元，她扣了300元辛苦费、20元手续费；同年3月28日，郭*又销往盛泰药业一车玉米，3月1日她给郭*打款94709元，3月2日盛泰药业给她打款95029元，她扣了300元辛苦费、20元手续费。另证实因盛泰药业对粮食进行检验计算粮食的杂质、含水量、霉变等，所以盛泰药业入库记录的粮食重量会比实际送来的个人称重要轻。

（5）证人周*（盛**采购部部长）证言，证实2014年1月14日之前，盛*药业对外收购玉米的账款已全部结清。

4、原审被告人郭*供述，他给张*丁卖过四车粮食，前两车都结清了。后两车不是同一天运的，是通过王*卖的，王*扣除手续费后货款都已给他，他前期给了张*丁5万元，后来张*丁向他要钱，他给了张*丁2万元。

5、郭*发给张*的26条短信记录照片，证实郭*向张*发短信，以“稍等会去银行了”、“收到了吗给您打了八万”、“自动取转我操作不了我试过几次不行”等理由推脱付款。

上述事实，还有经一审、二审庭审质证的下列综合证据证实：

1、受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查情况。

2、户籍证明，证实被告人郭*的身份情况。

3、到案经过、办案说明，证实2014年3月11日，被告人郭*被公安机关抓获，抓获郭*民警已去世。

4、山东省惠民县人民法院刑事判决书、淄博*民法院刑事裁定书，证实被告人郭*于2001年8月9日因犯贷款诈骗罪、诈骗罪被惠民县人民法院判处有期徒刑十年，2008年8月1日经淄博*民法院裁定假释。

5、山东省昌乐县人民法院刑事判决书、昌乐县人民法院执行通知书、罪犯出监鉴定表，证实被告人郭*于2011年3月30日因诈骗罪被昌乐县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年5月21日刑满释放。

关于抗诉机关提出“原审对指控第二起未予认定，属认定事实错误”的抗诉意见、郭*提出“他没有谎称叫郭*。因涉案两车粮食水分多不能卸车，他加了两车干的也不行，就被盛泰药业查着、货压着了，因而未付款。2013年9、10月份，张*去他家要钱，他给张*打了一张10万左右的欠条，当时张*妻子和他前妻张*丙都在场”的辩解、以及辩护人提出“第二起不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，被害人张*陈述，盛泰药业证明、称重单、手机短信照片，与证人王*、张*甲、张*乙、张*丙证言相印证，证实郭*谎称自己是盛泰药业采购部经理，并曾两次从张*处采购玉米、结清货款，取得张*信任；后从张*处采购涉案两车玉米并卖给盛泰药业，盛泰药业及时支付货款；郭*收到货款以各种理由拖延向张*付款，直至断绝与张*联系。郭*当庭对上述证据无异议。郭*虽辩称“张*去他家要钱，他给张*打了一张10万左右的欠条，当时张*妻子和他前妻张*丙都在场”，但证人张*丙、张*乙和被害人张*均证实张*、张*乙等两次去郭*家要钱，郭*均未在家，张*丙亦未打过欠条。关于郭*的其他辩解，与在案证据相矛盾，且郭*当庭对上述证据未提出异议。故郭*的辩解均不成立。综上，郭*编造虚假身份，采用先履行合同、部分履行合同诱使对方继续签订合同的方式，骗取他人货物，后以各种理由推脱不支付货款，直至断绝联系，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故检察机关该抗诉意见成立，对郭*的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。

关于抗诉机关提出“对指控第一起，原审认定诈骗数额89897元，未按郭*与徐*约定的合同标的额认定不当”的抗诉意见、辩护人提出“原审以王*给郭*打款89897元认定为第一起合同诈骗数额适当，不能以合同标的额认定”的辩护意见，经查，本案的合同诈骗数额应按涉案玉米价值认定。第一起中郭*与被害人徐*约定的粮食价格高于市场价，这是郭*实施诈骗的手段之一，不应以此约定价格认定合同诈骗数额。在案证据证实郭*骗取涉案玉米后按市场价格销往英*司、盛泰药业，故按照该销售价格认定本案合同诈骗数额适当。即第一起90314元；第二起185765.55元，再扣除案发前已支付货款7万元，为115765.55元；合计206079.55元。郭*通过王*向英*司、盛泰药业销货，王*将销售货款扣除部分手续费用后支付郭*，该手续费用应为郭*实施诈骗行为的成本，原审按照郭*实际收到的款项认定合同诈骗数额亦不当，应予纠正。对该抗诉意见和辩护意见均不采纳。

本院认为

本院认为，原审被告人郭*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构身份、先部分履行合同等手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审因公诉机关指控证据不足对第二起未予认定适当，二审期间，检察机关补充书证、证人证言等新证据，足以认定第二起合同诈骗事实，故依法予以纠正。

关于抗诉机关提出“郭*全系累犯，且前罪均属诈骗类犯罪，应从重处罚，原审量刑畸轻”的抗诉意见，本院认为，郭*全合同诈骗数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑；其系累犯，且前罪均系诈骗类犯罪，应从重处罚；归案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。综合基本事实和以上量刑情节，原审量刑畸轻。对该抗诉意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销阳信县人民法院（2014）阳刑初字第118号刑事判决。

二、原审被告人郭*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2018年9月10日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

三、责令原审被告人郭*退赔被害人徐*损失90314元、退赔被害人张*损失115765.55元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日