张**犯合同诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张*犯合同诈骗罪一案，于二0一五年五月五日作出（2014）博刑初字第208号刑事判决。原审被告人张*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2012年至2013年12月，被告人张*在博兴县兴福镇钢材市场买卖镀锌板期间，以非法占有为目的，赊购耿某乙、高*乙、郝*、吴*等人的镀锌板，采取先履行部分协议的方式，高买低卖，骗取镀锌板累计价值1512393元；谎称可以以低于市场价的价格经营期货，骗取刘*、杨*、朱*、杨*、杨*、朱*、穆*、王*等人的预付款共计5378400元。被告人张*将上述诈骗所得钱款用于购买彩票、赌博、继续诈骗等，截止到案发不予偿还。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有证人证言、被告人供述、书证等。

原审法院认为，被告人张*无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取多人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人张*主动投案，自愿认罪，可以从轻或减轻处罚。但没有赔偿经济损失，在量刑时酌情从重考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人张*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金五十万元。责令被告人张*退还其诈骗所得的财物。

二审请求情况

宣判后，被告人张*提出上诉，上诉理由为：1、因错误的经营方式造成债务不能偿还，他没有非法占有他人财物的主观故意，其行为不符合合同诈骗罪的主客观方面。2、系自首，且积极提供追赃线索，筹措资金，争取挽回被害人损失，有悔罪表现，应从轻减轻处罚，原审量刑重。

辩护人提出以下辩护意见：1、张*不构成合同诈骗罪。张*在赊购镀锌板、经营期货过程中，没有非法占有对方货物和预付款的直接故意；且张*与被害人有大量成功交易记录，其具有履约能力，在签订履行过程中没有欺骗行为，实际履行部分合同，因经营不善资金链断裂的客观原因导致个别合同未能履行；原审认定张*沾染赌博、买彩票、借高利贷等证据不足。故张*拖欠被害人货款，属民事纠纷，原审认定“张*没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同，其行为构成合同诈骗罪”属认定事实错误，适用法律错误。2、原审对部分诈骗数额认定有误，以下数额应从诈骗数额扣除。第1起中248518元，该笔货物真实存在，张*无能力支付货款致未履行合同，属民事纠纷；第3起中张*与郝*间交易数额大，张*履行大部分合同，最终欠货款28357元；第4起中吴*在案发前扣押张*15吨货物，张*父亲替其向吴*出具借条，故涉案244859元应从诈骗数额扣除；第8起25万元已转化为个人债务；第九起张*给杨*乙女儿转款10万元，应视为返还杨*乙预付款；第10起中张*实际履行前七次合同，后因资金链断裂无法履行涉案38万元的供货合同，属民事违约；第11起中33400元应属不当得利。

本院查明

经审理查明：原审被告人张*在博兴县兴福镇钢材市场买卖镀锌板期间，因赌博、购买彩票等导致资金困难。2012年至2013年12月，张*为弥补亏空，从耿*、高*等人处赊购镀锌板后，采取先履行部分协议、高买低卖的方式，非法占有他人镀锌板；并谎称能以低于市场价格经营期货，骗取耿*、刘*、杨*等人预付货款。被告人张*将上述诈骗所得钱款用于购买彩票、赌博、继续诈骗等，截止到案发尚有6890793元未予偿还。具体事实如下：

（一）2012年至2013年11月15日，被告人张*通过口头协议，多次赊购耿*乙的镀锌板，然后以低于市场价格卖出，至案发累计骗取耿*乙价值318564元的镀锌板；2013年11月25日被告人张*以低价转让镀锌板的名义，骗取耿*乙预付款248518元，两项共计567082元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）货物清单传真件，证实张*给耿*的镀锌板清单的情况。

（2）耿*乙给张*的转款凭证，证实耿*乙于2013年11月25日给张*货款538518元。

（3）张*提供的统计表，证实张*从华兴*限公司订购监管的镀锌板并支付货款后提走，但并未按约定交付给耿*。

2、被害人耿*乙陈述，证实她从2009年开始和张*做镀锌板生意，开始时款货两清，后来张*逐渐赊欠，至2013年11月15日共有货款318564元不能追回。2013年11月25日，张*称有华*司监管的镀锌板以低于市场价格出卖，并领着她去仓库看了货。当天，她给张*货款538518元，但张*始终没有发货。后经多次催要，张*返回29万元。

3、证人张*的证言，证实2013年11月28日至12月8日期间，张*在华兴仓库提取共计540余吨镀锌卷，都是按照当天的市场实际价格交易。

4、被告人张*供述，证实他自2009年开始与耿*乙做镀锌板生意，赊购她的货物，累计欠款31万余元。2013年11月，他谎称在华兴*公司有批镀锌板便宜出卖，耿*乙付给他货款50余万元，他提取货物后，低价转卖给他人了，后来给耿*乙退回了29万元货款。

（二）2013年11月3日至11月28日，被告人张*赊购高*乙的镀锌板，价值672095元，低价卖出后将货款据为己有。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证高*乙提供的统计表，证实高*乙出卖给被告人张*的镀锌板规格、数量和价值。

2、被害人高*乙陈述，证实2013年11月3日开始，她与张*做了5次生意，前2次如数支付货款，后3次她发货后，张*没有付款，货物价值672095元。

3、被告人张*供述，证实2013年11月，他与高*乙进行了5次镀锌板交易，前2次都付了货款，后面的3次赊购价值67万余元的镀锌板，低价卖给他人了。

（三）2013年11月15日至11月18日，被告人张*以先履行部分协议，支付部分货款，然后继续赊购镀锌板的方法，赊购郝*的镀锌板，至案发，骗取了郝*价值28357元的镀锌板。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、货物统计清单，证实张*与郝*交易货物的数量、规格和结算情况。

2、被害人郝*陈述，证实2013年11月15日，张*打电话订购了一批价值638745元的镀锌板，付货款50余万元。11月18日，张*又订购了价值468175元的镀锌板，付货款45万元，后经多次催要又付货款11万余元，至案发尚有28357元货款不能追回。

3、被告人张*供述，证实2013年11月，他赊购了郝*两批货，先付了部分货款，最后有28000余元的货款没有支付。

（四）2013年11月30日至12月5日，被告人张*以赊购方式从吴*（又名吴*）处骗得镀锌板以低于市场价格转卖给他人。后经吴*自行追偿，至案发，张*骗取吴*货物价值244859元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）吴*提供的鑫*仓储出库单，证实2013年12月4日和5日吴*提取镀锌板的型号、数量等情况。

（2）李*提供的书证，证实张*将在吴*处赊购的0.3、0.45型号的七件镀锌板以低于进价的价格销售给李*。

2、被害人吴*陈述，证实2013年12月初，张*赊购了共计价值47万余元的镀锌板，支付了部分货款，案发后，她通过查找，追回5件货物，现在尚有244859元货款不能追回。

3、证人证言

（1）证人李*的证言，证实她在兴福钢铁市场经营“福爱钢铁”公司，2013年12月初，张*以3800元／吨的价格卖给她7件二级镀锌板，当时市场价格约为3970元／吨。

（2）证人董*的证言，证实张*在经营镀锌板交易期间，将部分镀锌卷低价转卖给她，比市场价便宜七、八十元。

（3）证人高某甲的证言，证实2012年秋后至2013年底镀锌板市场价格波动不大，市场上一般没有超过50元范围的波动，如果高于这个范围就是不正常的情况。

4、被告人张*供述，证实他于2013年11月30日开始通过电话联系赊购吴*的镀锌板，然后低价卖给了“福爱钢铁”的李*等人，骗取了吴*货物约25万元。

（五）2013年3月2日至2013年12月8日，被告人张*谎称能订购低于市场价格的镀锌板，预付货款后7-10天交货，张*收到预付款后，以市场价购买现货后再转卖给他人，以此方法骗取杨*预付款140余万元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、杨*提供的统计表及转账凭证，证实杨*给被告人张*转款和结算情况。

2、被害人杨*陈述，证实他通过刘*介绍与张*做钢铁期货生意，打款后7-10天交货，价格比市场低100多元。他共计给张*预付货款9823790元，张*卖货后返回部分货款，发给其部分镀锌板，累计被骗150余万元。另外，他欠杨*乙10万元钱，给张*打电话要求其转10万元还给杨*乙，2013年11月10日张*转到杨*乙女儿杨*农行账户上10万元，实际是他还给杨*乙的钱，不是张*退回杨*乙的预付款。

3、被告人张*供述，证实他自2013年春天开始与杨*甲做镀锌期货，协议约定价格要比订货当天的市场价便宜200元钱左右，一般是在预付款后7-8天开始交货，不管交货当天的市场价格是多少，都按订货时的价格交货。收到预付款后，他实际没有订期货，如果杨*甲要货急的话，他就从别人处调货，剩余的部分再给他打款，这样就取得了杨*甲的信任，杨*甲把货出卖后，就会接着把货款打到他的账户里，继续做镀锌板期货；再后来他给杨*甲说有销路，直接代卖了，并且在电话里骗杨*甲说挣了多少钱，但是实际上是什么业务也没有发生。最后他骗了杨*甲约100余万元。

（六）2013年3月26日至9月11日，被告人张*采用上述方法，以订购镀锌板期货名义骗取刘*预付款65万元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、刘*提供的银行转账凭证，证实刘*给张*支付预付货款的情况。

2、被害人刘*陈述，证实2013年春节后，他知道张*做镀锌期货，他于2013年3月26日第一次给张*预付款20万元，预定40万元镀锌板，4月上旬他收到20万元左右的货物，卖出去之后又把货款打给张*继续做期货，自此至2013年9月11日他先后给张*65万元预付货款，但张*没有再发货，也没有退货款。

3、证人杨*的证言，证实2013年12月8日他向张*要钱，张*给他一张工商银行卡和身份证，让他把银行卡给刘*，让刘*一起去取钱。12月9日上午他找到刘*去兴**银行，经查询密码不正确，卡被锁了。12月10日以后，张*的两个手机号码都打不通了。

4、被告人张*供述，证实从2013年3月底开始，刘*开始订镀锌板期货，第一次他给刘*发了货，刘*卖掉货物后，又凑了一个整数支付了预付货款继续订期货。从这次以后，他再没有给刘*发过现货，只是打电话说替刘*把货代卖了，卖了多少吨，挣了多少钱。他先后骗取刘*货款60多万元。

（七）2013年6月29日至9月20日，被告人张*以订购镀锌板期货的名义骗取朱*预付货款185万余元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）朱*提供的银行交易明细、转账记录，证实朱*给张*的转款情况。

（2）耿*提供的银行交易明细、统计表，证实耿*与朱*之间存在业务往来。

2、被害人朱*甲陈述，证实2013年春天开始，他与耿*等人合伙与张*做镀锌期货，被张*骗取货款272万余元。

3、证人耿某甲的证言，证实她自2013年6月开始付款给朱*甲帮忙从张*处定期货，但她从未收到货，朱*甲说期货到了之后张*直接卖出去赚钱了，朱*甲还欠她74万余元。

4、被告人张*供述，证实2013年春天开始，朱*给他预付货款订镀锌板期货，为了让朱*相信，他就从市场上以正常价格买了二三次镀锌板，然后以约定的价格把货交付给朱*，比买价便宜一二百元，然后朱*把余款付清，这样朱*就相信了，不断地打款订期货。再往后他就不给朱*货物了，每到约定的交货日期，他就打电话说货已经卖了，并且谎称挣了多少钱，有时候也会把这个钱数给朱*。但实际并没有货，只是为了让朱*相信才编了这样的理由。至案发，共诈骗朱*大约185余万元。

（八）2013年上半年，被告人张*与朱*进行镀锌期货交易并实际履行。10月2日至20日，被告人张*以订购镀锌期货名义骗取朱*预付款25万元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、朱*提供的银行转账明细，证实朱*给张*支付预付款25万元。

2、被害人朱*乙供述，证实他与张*进行镀锌期货交易时，每次给的价格比市场价格便宜150元左右，约定10天交货，这样交过几次货物。2013年10月，张*说有一批期货，他就给张*转账25万元，但至今也没有交货，也没有归还货款。

3、被告人张*供述，证实他与朱*乙做镀锌期货有半年的时间，开始给朱*乙交过几次货。朱*乙最后付款25万元，没有交给朱*乙货物。

（九）2013年10月24日至11月29日，被告人张*以订购镀锌板期货的名义骗取杨*预付款共计64.5万元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）杨*提供的转账证明，证实2013年10月24日至11月29日，杨*支付给张*货物预付款共计69.5万元。

（2）杨*提供的收货单，证实张*给过杨*3件镀锌板。

2、被害人杨*陈述，证实他与张*做镀锌期货生意，2013年10月24日至11月29日，他先后给张*预付款69.5万元，11月5日张*给他3件镀锌板，价值49052元，以后再也没发货物，也没退钱，至今被骗64.5万余元。张*打给他女儿杨*的10万元钱，实际是杨*还他的钱，不是张*退回的预付款。

3、证人杨*甲证言，证实他欠杨*乙10万元钱，就给张*打电话要求其把10万元还给杨*乙，2013年11月10日张*转到杨*乙女儿杨*农行账户上10万元，实际是他还给杨*乙的钱，不是张*退回杨*乙的预付款。

4、被告人张*供述，证实2013年10月份，他告诉杨*可以订镀锌板期货，第一次给杨*一部分镀锌板，以后再没有交付货物，只是谎称订的货已经卖了，挣了多少钱，然后继续给订镀锌期货。杨*共预付货款70余万元，第一次业务时交了3件货价值5万元，还给杨*的女儿杨*的账户上转了10万元。

（十）2013年7月7日至11月8日，被告人张*与杨*多次进行镀锌板期货交易并实际履行。12月2日至6日，被告人张*以订购镀锌板期货名义骗取杨*预付款38万元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）杨*提供的银行转账记录及记账条，证实杨*通过张*、张*多次与张*做镀锌板期货交易。

（2）杨*提供的转账凭证，证实2013年12月2日转款至张*账户20万元；6日转款至张*账户18万元，共计38万元。

2、被害人杨*陈述，证实他通过辛张村张*的叔伯哥哥张*与张*做期货生意，起初款、物都清了。2013年12月1日，张*打电话称继续定期货，保证十二三天交货。12月2日他将20万元定金转到张*妻子张*账户上，定了张*100吨期货。12月6日中午张*打电话说货到了，让他把余款打到张*的账户上，他就给张*转了18万元。此后，张*称上线跑了，无法发货，他们就报警了。

3、被告人张*供述，证实他与杨*做过多次期货业务，之前的几笔业务已经结清。最后这一次他没有给杨*货物，骗了杨*38万元的预付款。

（十一）2013年10月30日，被告人张*以订购镀锌板期货的名义，骗取穆*预付货款17万元；同年12月7、8日，被告人张*通过穆*介绍，以订购镀锌板期货的名义骗取王*预付款33400元。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）穆*提供的银行转账凭证，证实2013年10月30日穆*给张*转款17万元。

（2）王*提供的转账凭证，证实2013年12月7日、8日王*通过王*农村信用社账户两次给张*转款共计92590元。

2、被害人陈述

（1）被害人穆*陈述，证实2013年10月31日下午，张*打电话称有80多吨镀锌板比市场价格每吨低100元，他同意订货，当天他从农行卡转款17万元至张*的农行卡。三天后，张*说来了40多吨货又卖出去了，几天后，张*又说来了40多吨也卖出去了，挣的钱继续定期货了。直到案发，也没有要回货款。同年12月7日，张*打电话称卖镀锌板，他帮忙联系了王*，当天王*从其对象王*的账户打款92590元后提走3件镀锌板，余款33400元，张*一直没有交货。

（2）被害人王*陈述，证实2013年12月，经穆*联系，与张*做镀锌板期货，交付预付款后，张*只发了部分货物，余款33400元没有发货。

3、被告人张*供述，证实2013年10月底，他打电话给穆*称有七、八十吨镀锌板，价格较低，收到穆*给的17万元以后，就补到空转的利润里边，自己也买彩票挥霍了一部分，直到案发也没有给穆*发货。12月7日，穆*介绍王*要4件镀锌板，王*转款92590元，只给了王*3件货，剩余1件没有发货，骗取王*预付款33400元。

另查明，2013年12月16日，被告人张*迫于债务压力，主动到博兴县公安局经侦大队投案，并供述了上述犯罪事实。

原审判决认定上述事实的综合证据有：

1、书证

（1）博兴县公安局经侦大队出具的受案登记表、立案决定书、破案经过，证实被告人张*于2013年12月16日到该大队投案，供述其诈骗事实，同日立为刑事案件侦查。

（2）户籍证明一份，证实被告人张*的身份信息情况。

（3）书证及扣押清单，证实被告人张*于2013年12月9日在小*事处龙喜花园体育彩票销售点购买了22878元的体育彩票。

2、证人证言

（1）证人刘*的证言，证实他经常与本村的张*到店子镇魏*经营的游戏厅玩，张*玩“打渔机”赌博，每次花费几千元至几万元不等。

（2）证人郑*的证言，证实张*经常到他打工所在的魏*经营的游戏厅玩游戏，这些游戏机具有赌博功能，来了大约20多次。

（3）证人郑*的证言，证实2013年7、8月，他在魏*的游戏厅打工，期间张*去了十多次，玩打渔游戏机。

（4）证人魏*的证言，证实张*经常在他经营的游戏厅玩。

3、被告人供述

被告人张*供述，证实他开始去兴福钢铁市场做生意的时候，在市场上倒买倒卖镀锌板，挣了部分钱。近几年一是沾染了赌博，赔了一百一、二十万元；二是迷上了买彩票，赔了一百五、六十万元。为了弥补这些亏空，就开始骗他人的钱。在兴福市场上交易镀锌板的时候，约定俗成的多是赊账，一般十多天以后付款。他赊进镀锌板后，以低于进价100元左右的价格销售出去了，只付给出卖人部分货款或不付货款。因为亏空越来越大，就想出了一个买期货的主意，谎称可以经营期货，每吨便宜100-200元钱，预付款10多天以后发货，这样就有一些人付款让他买期货，而实际上他用预付款到其他公司买了现货，再把这些货卖出去说挣钱了，实际上是赔钱，就是为了套现钱用。

关于上诉人张*提出“因错误的经营方式造成债务不能偿还，他没有非法占有他人财物的主观故意，其行为不符合合同诈骗罪的主客观方面”的上诉理由及其辩护人提出“张*不构成合同诈骗罪，原审对部分诈骗数额认定有误，部分数额应从诈骗数额扣除”的辩护意见，经查，张*自动投案，且到案后供述稳定，其供述与各被害人陈述、书证，证人董*、刘*等证言相印证，证实张*因沾染赌博、买彩票等不良习惯，输掉200余万元，导致经营镀锌板资金困难。为弥补亏空，张*自2012年开始从他人处赊购镀锌板后以低于进价100元左右的价格销售，导致亏空更多；张*又谎称经营镀锌板“期货”，每吨比市场价格低100元至200元，预付货款10天后发货，但实际收取预付款后用于购买现货并销售，从而套取现金使用，其无实际营利、且亏空越来越大，却向被害人谎称“期货”营利，骗取被害人继续购买“期货”。综上，张*没有履约能力，采用高买低卖方式骗取他人镀锌板、谎称经营“期货”骗取他人预付款两种方式，骗取他人款物后用于购买彩票、赌博、继续诈骗等，至案发尚有6890793元未偿还，其行为构成合同诈骗罪。张*采用高买低卖方式赊购他人镀锌板、谎称经营“期货”骗取他人预付款，均不属于正常的经营方式，不会产生营利，亏空必然不断增大，最终资金链断裂；张*明知自己没有履约能力，为弥补亏空、赌博、购买彩票等，采用上述方式骗取他人款物，最终导致数额特别巨大的款物不能归还，其具有非法占有他人款物的主观故意和客观行为。合同诈骗数额应以至案发时张*未能偿还的款物数额认定，针对单笔交易中，张*是否实施准备货物、支付货款等履约行为，不影响对其诈骗行为的认定。关于第4起中辩护人所提15吨货物，综合被害人吴*陈述、被告人张*供述，张*骗取吴*2件镀锌板后转卖给杨*，案发前吴*从杨*处找到该两件镀锌板，但因未与杨*协商如何处理，吴*未实际取回该两件镀锌板，故不能从诈骗数额中扣除，张*父亲是否向吴*出具欠条，不影响对其诈骗行为的认定。关于第9起中辩护人所提已还10万元，被害人杨*陈述、证人杨*甲证言相印证，证实因杨*甲欠杨*钱，张*向杨*甲还款时直接还给杨*，故该10万元与本案无关，不应从诈骗数额扣除。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）张*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人张*提出“系自首，且积极提供追赃线索，筹措资金，争取挽回被害人损失，有悔罪表现，应从轻减轻处罚，原审量刑重”的上诉理由，本院认为，张*自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。张*虽愿意退赃，但未实际退赔。综合其犯罪次数、数额及以上量刑情节，原审量刑并无不当。对该上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十七日