张**合同诈骗罪一案二审刑事裁定书

审理经过

河南**民法院审理叶县人民检察院指控原审被告人张**合同诈骗罪一案，于二○一二年五月二十四日作出（2012）叶刑初字第55号刑事判决，以合同诈骗罪判处其有期徒刑十二年。原审被告人张**，提出上诉。本院以事实不清，证据不足为由，发回河南**民法院重新审理。河南**民法院于二○一三年五月二十八日作出（2013）叶刑初字第20号刑事判决，原审被告人张*仍不服，提出上诉。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院认定，2010年12月份至2011年4月份，被告人张*在任叶县第二水泥厂业务员期间，在没有实际履行能力的情况下，以远远低于水泥厂确定的水泥销售价格，与叶县遵化镇邵某某、杜某某等38户签订水泥买卖合同。合同签订后，张*并未全部履行合同，只是履行了部分合同。在部分履行合同的同时，被告人继续与被害人签订合同，直至案发。后经过核实，共造成38户损失共计2251577元。

上述事实，有被告人张*的供述，被害人邵某某、杜某某等人的陈述，证人刘某某、李**、代某某、李**等人的证言，收款条据，对账单，营业执照，第二水泥厂出具的证明及水泥提货单，户籍证明等证据证实，足以认定。

一审法院认为

一审法院认为，被告人张*以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，使更多被害人继续签订合同和支付预付水泥款，诈骗钱财，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人提出的辩解理由，经查，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人张*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。

原审被告人张*及其辩护人辩护意见称，其不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，其次，其行为是职务行为而非个人行为，再次，犯罪数额计算应该以市场价计算后扣除而不应以承诺价计算后扣除。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判决书列举的认定本案事实的证据均在一审开庭审理时出庭示证、质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）张*以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，使更多被害人继续签订合同和支付预付水泥款，诈骗钱财，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于张*及其辩护人辩护意见所提“其不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，其行为是职务行为而非个人行为”的理由，经查，根据证人刘某某等人的证言证实，张*的行为不能认定为职务行为，且张*系完全行为能力人，在明知水泥价格上涨的情况下，高价买进，低价卖出，完全不符合正常交易行为，可以推定其是以先履行小额合同的方法，使更多被害人继续签订合同和支付预付水泥款，诈骗钱财，故该上诉理由不能成立。关于张*及其辩护人辩护意见所提“犯罪数额计算应该以市场价计算后扣除而不应以承诺价计算后扣除”的理由，经查，被告人张*身为水泥厂销售员，以低于市场价的价格承诺被害人，虽承诺价低于市场价，但并非不合理的低价，被害人交付有预付款，有理由相信该价格可以购买到水泥，故应以本案被害人实际损失数额即以承诺价格计算后扣除，共计2251577元，该上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一三年八月六日