杜仲威票据诈骗罪，合同诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

广州*民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人杜*犯票据诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2015）穗番法刑初字第742号刑事判决。宣判后，原审被告人杜*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人杜*及其辩护人陈*到庭参加诉讼，广东省广州市人民检察院指派检察员方*出庭履行职务。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

（一）票据诈骗罪

1.2011年6月，被告人杜*利用帮助孙*办理“广州市番禺区石基恭睿五金经营部”工商营业执照的机会，在孙*本人不知情的情况下，擅自到银行办理了该经营部的支票账户。其后，被告人杜*与方*（另案处理）二人利用该支票账户以“广州市番禺区石基恭睿经营部”的名义，先后开具多张空头支票骗取了盟顺五金店林*价值人民币183800多元的五金材料一批。

2.2011年9月至10月，被告人杜*利用上述非法得到的“恭睿五金经营部”的空头支票账户，以在本区石楼修路为名向广州市住宅*混凝土分公司诈骗价值30万元人民币的混凝土。得手后，被告人杜*逃匿，并将所得工程款赌博挥霍。

3.2012年8月16日，被告人杜*用“富好龙塑料制品厂”的空头支票诈骗广州市*限公司价值65万元的混凝土材料一批，后逃匿。

原审法院认定上述事实的证据有：证人罗*、孙*的证言，被告人杜*的供述，广州市番禺区石基恭睿五金经营部个体工商户基本资料，登记资料，农商及工商银行的支票账户银行明细单，空头支票详情，开户资料；被害人林*的报案陈述，证人方*的证言，银行支票及退票书，出货单等书证材料，建设工程施工合同，支付工程款的凭据；被害人杨*的报案陈述，结算表，经销合同，送货单，银行支票及退票书；被害单位广州市*限公司委托报案人钟*的报案陈述，银行支票，退票文书，杜*房产证，收条，借款合同，混凝土供货欠款确认协议，发货单等书证材料，广州市*限公司提供的营业执照，销售结算单等。杜*在原审开庭审理过程中对此亦无异议。

（二）合同诈骗罪

1．2012年12月5日，被告人杜*以广东*限公司总经理的名义，谎称该公司通过竞标拿到了“萝岗中心城区（一期）保障性住房项目施工总承包（标段六）”工程，并将该工程承包给被害人孔*。其后，被告人杜*与被害人签订了“工程协议书”，收取了被害人定金人民币300万元，将其中人民币220万元交给了马朝，剩余款项被其个人占有。后马朝将人民币220万元退还给被害人孔*。

2.2013年1月9日，被告人杜*以广东*限公司总经理的名义，谎称可以拿到“东涌镇南涌村农村生活污水治理”工程，并将该工程承包给被害人吴*。双方签订承包合同后，被告人杜*收取了被害人定金人民币5万元。

原审法院认定上述事实的证据有：被害人孔*的陈述，工程合作协议书和收据，孔*提供的身份证复印件、杜*的驾驶证复印件、通过蔡*的账户转账给彭*的转账凭条，彭*中*银行的账户信息，广州*易中心综合档案室提供“萝岗中心城区一期保障性住房项目规划路西侧施工总承包（标段六）”项目评估报告、中标通知书、开标记录表，广东*限公司企业注册资料、登记资料，被告人杜*的供述；被害人吴*的陈述，工程合同协议书、转账记录、杜*签名的收据，广州市南沙区东涌镇水务所提供的东涌镇南涌村农村生活污水治理工程施工合同、招投标材料，吴*提供的施工合同、中标通知书，山西诚*限公司提供的施工合同、承诺声明，被告人杜*的供述，抓获经过和破案经过等。

一审法院认为

综上，原审判决认为，被告人杜*以非法占有为目的，冒用他人名义签发空头支票，骗取他人财物，数额巨大；且又在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪、合同诈骗罪，依法应当分别对其适用“五年以上十年以下有期徒刑”和“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人杜*在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第二百二十四条、第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、被告人杜*犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；总和刑期为十四年六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二十五万元。二、追缴被告人杜*非法所得赃款合共人民币1983800元，分别发还各被害单位或个人。

二审请求情况

宣判后，原审被告人杜*不服判决，提出上诉请求撤销原审判决涉及被害人孔*的刑事判决，改判其不构成合同诈骗罪并依法作出较轻的量刑判决，具体理由：第一，原审判决认定的事实不清，其和马*只是作为中间人介绍孔*承包涉案工程，收取的300万元仅是咨询费，实际上被害人一开始就知道涉案工程并不是由其所在的稳*司投标中标的。被害人未能承接涉案工程后，其也未有逃匿行为，其一直在番禺区经营着酒吧。第二，原审判决适用法律错误，其和被害人因涉案工程所产生的纠纷仅是民事纠纷，不能认定为合同诈骗罪。

其辩护人持相同的意见。

出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定杜*犯合同诈骗罪的事实不清，认定杜*主观上具有非法占有目的缺乏关键证据，一是马朝的证言，二是杜*称写给孔*的欠条。

本院查明

本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。在本案二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。

对上诉人杜*及其辩护人就合同诈骗罪所提之上诉、辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于杜*是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。由杜*代表广东*限公司与孔*签订的工程合作协议书第一条明确载有“甲方中标的‘萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西则）施工总承包（标段六）’工程”的字样，而杜*称该涉案工程已由广*公司中标的意见与在案书证项目评估报告、中标通知书、开标记录表不能互相映证。故上诉人杜*此节的上诉意见与查明的事实不符。第二，关于杜*是否具有非法占有涉案款项的主观故意。杜*在收取300万元后，未能将涉案工程发包给被害人孔*，孔*多次前往稳*司办公场所要求退回款项，但已人去楼空。在本案案发前，由马*所占有的220万元已全数退还孔*，而杜*却将剩余的80万元偿还个人债务，经被害人多次追讨至案发未能追回。第三，关于杜*是否已还款9.8万元给孔*的问题。该项意见并无证据佐证且杜*本人无法提供相关线索予以查证。综上所述，上诉人杜*及其辩护人所提之上诉、辩护意见依据不足，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人杜*以非法占有为目的，冒用他人名义签发空头支票，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪；上诉人杜*在签订、履行合同过程中，以虚构发包工程为名义骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。杜*在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日