西安奥**有限公司与上海辉**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海辉*有限公司（以下简称辉*司）因请求确认不侵犯专利权及反诉专利侵权纠纷一案，不服上海*人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人辉*司的法定代表人郭*及委托代理人陈*、齐*，被上诉人*表**公司（以下简称奥*司）的委托代理人罗*，鉴定人周*、李*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审原告奥*司以辉*司在奥*司的用户中宣称奥*司的产品侵犯其专利权，而奥*司认为其产品不构成侵权为由，提起诉讼，请求确认其不侵犯辉*司的专利权。

原审被告辉*司认为，奥*司的产品侵犯其方法发明专利权，故提起反诉，请求：确认奥*司侵犯辉*司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权；判令奥*司停止侵权、赔偿经济损失人民币50万元、承担辉*司为制止侵权行为而支出的公证费和律师费等合理费用人民币5万元。

原审法院经审理查明：

2003年3月14日，郭*向中华人*识产权局申请名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利，发明人为郭*、陈*、宋*。2005年4月20日，该专利申请被公告授权，专利号为ZL03115824.2。其权利要求1为：一种利用γ射线测量物位的方法，其特征在于采用以下步骤：（1）在容器外部设定位置测量出容器内待测物料和环境的γ射线水平；（2）标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系；（3）在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位。2005年9月30日,该专利权经变更登记，转移给辉*司。

2006年4月20日，奥*司与天洁*公司（以下简称天*司）签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由奥*司向天*司提供规格型号为MRD-AZY的无放射源核料位计104套，单价为5,000元/套，总金额为520,000元。2006年11月7日，辉*司向郑州裕*任公司（以下简称裕*司）发出侵权警告函，称发现给裕*司提供电除尘设备的成套商在其灰斗料位测量上未经授权采用辉*司的上述发明专利，严重损害了辉*司的合法权益。2007年1月31日，裕*司向天*司发出传真函，主要内容是：第一，裕*司订购天*司的电除尘器，其中安装有奥*司的40台核料位计，辉*司来函指出裕*司作为使用方侵犯了辉*司的专利；第二，裕*司将此事向天*司反映后，天*司及配套厂家奥*司作了回应，但并没有阻止也没有给出充分的法律依据使裕*司不受辉*司的指责；第三，裕*司要求天*司立即与相关方协商，在专利权纠纷解决之前，要求合法专利权人出具书面证书，同意裕*司继续使用该有专利权的料位计，并不承担任何相关责任，如果不能做到以上要求，天*司应向裕*司提供没有专利权纠纷的替代产品供裕*司使用。

根据当事人申请，原审法院于2007年8月21日委托上海*服务中心（以下简称科服中心）就下列技术问题进行鉴定：1.奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉*司名称为“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利（专利号：ZL03115824.2）权利要求书记载的技术特征是否相同或等同并说明它们在技术特征上的关系；2.如果奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉*司上述发明专利权利要求书记载的技术特征相同或等同，那么该料位计是否唯一使用上述发明专利所述的方法工作。同年12月29日，科服中心出具《技术鉴定报告书》，鉴定结论为：1.奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法相应的技术特征：“应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ照射量率的对应关系”，与辉*司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利的权利要求书记载的必要技术特征：“标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系”不同。2.奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法相应的技术特征：“在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ照射量率的对应关系，得到容器内物料的实际物位”，与辉*司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利的权利要求书记载的必要技术特征：“在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位”不同。3.奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉*司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理，采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。

原审法院认为，辉*司的名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权合法有效，依法应当受到法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。科服中心出具的鉴定结论表明，奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉*司的上述发明专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理，但采用了不同的技术方案实现对物料的非接触式测量。由于利用γ射线测量物位的原理属于公知技术范畴，人人皆可自由使用，而奥*司核料位计产品实现对物料的非接触式测量的技术方案与辉*司的方法专利不同，故奥*司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法并未落入辉*司发明专利权的保护范围，依法不构成对辉*司上述专利权的侵犯。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，判决：一、原告奥*司生产的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法依法不构成对被告辉*司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权（专利号：ZL03115824.2）的侵犯；二、驳回反诉原告辉*司的反诉请求。本诉案件受理费人民币800元，反诉案件受理费人民币10,100元，技术鉴定费人民币35,000元，均由被告（反诉原告）辉*司负担。

上诉人诉称

辉*司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审关于本诉及反诉的判决，支持其一审反诉请求，其主要上诉理由是：第一，由于科服中心将奥*司产品使用方法的附加技术特征，即“应用核辐射空间分布场论建立γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算”，认定为与辉*司专利权利要求的必要技术特征相区别的技术特征，导致技术鉴定结论错误，致使本案事实认定不清。第二，原判决未正确适用我国专利法第五十六条第一款的规定确定辉*司专利权的保护范围。奥*司产品使用的方法包含了辉*司专利权利要求的全部技术特征，构成对辉*司专利权的侵犯。第三，原判决及鉴定结论错误地缩小了辉*司专利权的保护范围，因为“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非辉*司专利权利要求的必要技术特征，辉*司专利权利要求保护范围（上位概念）包含被控侵权方法（下位概念）。此外，辉*司在二审程序中还提出，原审鉴定程序违法，理由是：原审法院要求科服中心对奥*司产品使用方法的技术特征与辉*司专利权利要求的技术特征是否相同或等同进行鉴定，但科服中心没有对“是否等同”予以鉴定；奥*司在一审程序中提供的证据2，即奥*司的料位计产品照片及说明书，已经表明辉*司专利的必要技术特征与奥*司产品使用的方法的相应技术特征相同，但原审法院在科服中心出具鉴定报告前，未将该证据材料提供给鉴定专家作为鉴定依据。

被上诉人辩称

奥*司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审程序中均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

经审理查明，原判决认定事实清楚。另查明，“利用γ射线测量物位的方法”发明专利（专利号：ZL03115824.2）的说明书第2页第1自然段至第4页第2自然段是对发明内容的记载。其中第3页第5自然段记载的内容是，“（2）标定测量到的放射性水平与容器内物位的对应关系”。同页第6自然段记载的内容是，“根据待测物位的测量精度要求，逐渐改变容器内的实际物位，由空到满，或由满到空。在不同的物位状态下，分别测量物料和环境的放射性水平。如果在允许的时间内，无法可靠地测量到各物位状态下放射性水平的差异，则需要更换更先进的探测设备，或者降低要求（降低测量精度或延长响应时间）。最好多测几次，考察重复测量精度。”同页第7自然段记载的内容是，“根据测量数据标定放射性水平与容器内物位的对应关系。”

本院认为

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款明确规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此，本案辉*司方法专利权利要求1的保护范围为该权利要求1所包含的上述三个技术特征所限定的技术方案，该方法专利的说明书及附图可以用于解释这三个技术特征所限定的技术方案。判断奥*司产品的使用方法是否侵犯辉*司的专利权，应当将奥*司产品使用方法的技术特征与辉*司专利权利要求的技术特征进行比较，如果奥*司产品使用方法包含与辉*司专利权利要求的全部技术特征相同的技术特征，或者奥*司产品使用方法的某个或某些技术特征虽与辉*司专利权利要求的对应技术特征不同但构成等同，则奥*司产品使用方法落入辉*司专利权的保护范围，构成对辉*司专利权的侵犯。否则，奥*司产品使用方法不构成对辉*司专利权的侵犯。

本案中，科*心提供的鉴定结论确认，辉*司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权利要求1的第（2）、第（3）个技术特征与奥*司产品使用方法的对应技术特征并不相同，且奥*司产品使用的方法与辉*司的方法专利是基于相同的利用γ射线测量物位的的原理而采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。因此，辉*司方法专利权利要求1的第（2）、第（3）个技术特征与奥*司产品使用方法的对应技术特征既不属于相同技术特征，也不属于等同技术特征，故奥*司产品的使用方法没有落入辉*司专利权利要求1的保护范围，不构成对辉*司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权的侵犯。由此可见，辉*司提出的第一、第二点上诉理由均不能成立。

上诉人辉*司诉称，原判决及鉴定结论错误地缩小了辉*司专利权的保护范围，因为“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非辉*司专利权利要求的必要技术特征，辉*司专利权利要求保护范围（上位概念）包含被控侵权方法（下位概念）。对此，本院认为，根据我国专利法第五十六条第一款的规定，专利说明书可以用于解释权利要求。上述二审查明的事实表明，辉*司在其专利说明书的第3页对权利要求1的第（2）个技术特征进行了解释。对于该解释，本领域的普通技术人员会作出如下的理解，即该技术特征要求在不同的物位状态下，分别测量物料和环境的放射性水平，并根据测量数据标定放射性水平与容器内物位的对应关系。因此，通过测量不同物位状态下物料和环境的放射性水平的方法来标定测量到的放射性水平与容器内物位的对应关系，属于上诉人专利权利要求1的第（2）个技术特征包含的内容。故辉*司主张的“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非辉*司专利权利要求的必要技术特征的观点不能成立。此外，奥*司产品使用方法中与辉*司专利权利要求1的第（2）个技术特征相对应的技术特征是通过参数设定的方法进行的，即“应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ照射量率的对应关系。”因此，辉*司专利权利要求1的第（2）个技术特征与奥*司产品使用方法的对应技术特征也不存在上下位概念的关系。故辉*司的第三点上诉理由不能成立。

上诉人辉*司主张，原审法院要求科服中心对奥*司产品使用方法的技术特征与辉*司专利权利要求的技术特征是否相同或等同进行鉴定，但科服中心没有对“是否等同”予以鉴定，因此原审鉴定程序违法。对此，本院认为，科服中心的鉴定结论已经确认，辉*司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权利要求1的第（2）、第（3）个技术特征与奥*司产品使用方法的对应技术特征并不相同，且奥*司产品使用的方法与辉*司的方法专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理而采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。可见，鉴定结论已经明确认定，奥*司产品使用方法与辉*司方法专利相对应的不同技术特征不属于基本相同的技术手段，故不构成等同特征。因此，上诉人辉*司的这一主张不能成立。

上诉人辉*司主张，奥*司在一审程序中提供的证据2，即奥*司的料位计产品照片及说明书，已经表明辉*司专利的必要技术特征与奥*司产品使用的方法的相应技术特征相同，但原审法院在科服中心出具鉴定报告前，未将该证据材料提供给鉴定专家作为鉴定依据，因此原审鉴定程序违法。对此，本院认为，第一，奥*司产品的照片及说明书主要是对产品外形、产品结构特征与工作原理的简要记载，并没有记载该产品使用方法的全部技术特征。第二，本案中，判断奥*司产品使用的方法是否落入辉*司方法专利保护范围的关键是，将奥*司产品实际使用方法的技术特征与辉*司专利权利要求的全部技术特征进行比较，而不是将奥*司产品的照片及说明书与辉*司专利权利要求相比较。因此，原审法院是否将奥*司在一审程序中提交的证据2提供给鉴定专家作为鉴定依据，这对本案鉴定结论的形成并无影响。故上诉人辉*司的这一主张不能成立。

关于本案案件受理费的收取，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”因此，原判决对本诉及反诉未减半收取案件受理费的做法不当，本院予以纠正。此外，原判决对反诉案件受理费的计算有误，本院对此一并予以纠正。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审本诉案件受理费人民币800元，减半收取人民币400元，一审反诉案件受理费人民币9,300元，减半收取人民币4,650元，一审技术鉴定费人民币35,000元，共计人民币40,050元，均由上诉人上*有限公司负担。本案二审本诉案件受理费人民币800元，减半收取人民币400元，二审反诉案件受理费人民币9,300元，减半收取人民币4,650元，共计人民币5,050元，均由上诉人上*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日