上海菲**有限公司与黄**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人黄*因与被上诉人上海菲*有限公司（以下简称菲*公司）专利侵权纠纷一案，不服上海*人民法院（2007）沪一中民五(知)初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理此案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：黄*于2003年8月8日向国家知识产权局申请了“易折塑料瓶”实用新型专利，并于2004年8月11日获得授权，专利号为：ZL03209619.4。2005年9月8日，黄*分别在武汉市汉口友谊路66号新华精益眼镜店购买了“依维视全功能护理液”四盒，在武汉*年路8号武汉市精益青年眼镜店购买了“依维视全功能护理液”三盒，每盒内有10毫升装塑料瓶包装的护理液十支，每盒单价人民币18元。湖北省公证处对黄*上述购买过程进行了公证，对所购得物品进行了封存，并于2005年9月30日出具了公证文书（2005鄂证字第36869号）。黄*所购买的“依维视全功能护理液”生产商为案外人SingaporeOpto-PharmPteLtd.，经销商为菲*公司，产品注册号为：国药管*（进）2003第3220173号。菲*公司在2004年的销售总收入为人民币11,664,998.94元，其出口销售收入人民币4,440,918.30元。2005年12月30日，黄*与案外人*有限公司签订《专利许可使用协议书》一份，约定黄*将其专利许可给案外人使用，专利许可使用费每年人民币36万元。2006年3月27、28日，黄*分别收取了专利许可费人民币4万5千元。

菲*公司自1999年7月起，开始从新加坡进口由案外人SingaporeOpto-PharmPteLtd.生产的隐形眼镜护理液，其中包括10毫升装的“菲士康日洁全功能护理液”。菲*公司进口的10毫升装“菲士康日洁全功能护理液”有部分为赠品，其中2002年6月还向案外人永康*民医院进行了销售。2003年1月23日，国家*管理局向案外人SingaporeOpto-PharmPteLtd.颁发了中华人民共和国医疗器械注册证[注册号：国药管*（进）2003第3220173号]，菲*公司为该注册证项下的“菲士康日洁全功能护理液”（包括10毫升装）产品的注册代理和售后服务机构。2004年2月9日，“菲士康日洁全功能护理液”更名为“全功能护理液”，国家*督管理局重新核发了中华人民共和国医疗器械注册证[注册号：国药管*（进）2003第3220173号（更）]。菲*公司于2004年4月1日，向国家工商行政管理总局商标局申请“伊维视”商标注册，并于2006年11月14日获得核准。菲*公司进口的10毫升装“菲士康日洁全功能护理液”与其此后经销的10毫升装“依维视全功能护理液”采用的是相同包装瓶。

黄*、菲*公司均在原审当庭确认10毫升装“菲士康日洁全功能护理液”包装瓶、10毫升装“依维视全功能护理液”包装瓶以及黄*的“易折塑料瓶”实用新型专利三者之间的技术特征均相同。原审法院对该事实予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，进口、销售专利产品的，均构成对专利权的侵犯，但是如果进口、销售的产品所使用的技术已经公知的，则不构成对专利权的侵犯。根据原审法院所查明的事实，菲*公司进口、销售的被控侵权产品的包装瓶的技术特征与黄*专利的技术特征相同，落入了黄*专利的保护范围。但**公司在黄*专利申请日之前，即2003年8月8日之前，就已经开始进口、赠送、销售使用上述相同包装瓶的产品。被控侵权的包装瓶的结构简单，通过对实物的观察即能了解其技术特征，因而无论是该产品境外供应商的销售行为，还是菲*公司的进口后的赠送、销售行为，都使该包装瓶使用的技术成为公知技术。因此，菲*公司进口、销售使用黄*专利申请日之前的公知技术所制造的包装瓶的行为并不构成专利侵权，据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决驳回黄*的诉讼请求，案件受理费人民币5,110元，由黄*负担。

上诉人诉称

黄*不服原审判决，上诉称：其在起诉状中对被上诉人实施侵权行为的时间表述有误，原审法院没有根据上诉人请求予以更改。原审法院认定事实不清，依据不足：（1）被上诉人提交的两件实物证据由于标签容易制作、粘贴，存在虚假嫌疑；被上诉人提交的贴有两种标签的“日洁全功能护理液”实物证据和上诉人在原审法庭外拾到的实物不完全一致；（2）被上诉人提交的实物包含有三种不同的瓶贴，不符合同一商品应当采用统一包装、统一瓶贴的常理；（3）被上诉人提交的1997年以来进口发票所记载货物品名彼此之间相矛盾，与被上诉人提交实物上的标签标示也不一致;（4）被上诉人提交了2002年6月向永康*民医院销售的发票，但其所销售护理液获得医疗器械注册授权在2003年1月，两者之间存在矛盾，表明被上诉人没有销售发票记载产品或者所销售的产品并不是其向法院提交的产品。因此，原审法院就此确认被上诉人2003年8月8日之前就已经开始进口、赠送、销售使用与其提交实物证据相同包装瓶的产品，缺乏依据。故此，上诉请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。

上诉人黄*为证明其主张，二审期间向本院提交两份证据：一份证据是一张以上诉人手工更换瓶贴过程为摄录内容的录影光盘；一份证据是上诉人自称在一审法庭外拾到被上诉人遗弃或丢失的一个装有“菲士康日洁全功能护理液”的小瓶，这个小瓶没有采用本案所涉实用新型专利技术，与上诉人作为证据向法院提交的小瓶明显不同。上诉人以这两份证据证明被上诉人销售产品包装瓶上的瓶贴是很容易被更换的，被上诉人为本案诉讼特制了所记载生产日期比较早的瓶贴，并与产品包装上实际生产日期较晚的瓶贴更换，使法院误认为其于上诉人专利申请日前就已进口、销售了采用与上诉人实用新型专利技术特征完全相同包装的产品。

被上诉人就上诉人上诉主张及证据，质证、答辩如下：（1）上诉人二审提交的由其自行摄制的录影光盘只能证明包装瓶贴是可以被更换的，但不能证明被上诉人向原审法院提交实物上的瓶贴是经过更换的。至于上诉人提交的所谓由其在一审法庭外拾到的小瓶，被上诉人对其真实性不予认可。（2）被上诉人提交的实物有三种不同的瓶贴，原因是将护理液产品品牌由“菲士康”更改为“伊维视”时更改了瓶贴，当发现不透明瓶贴比较美观时将透明瓶贴更改为不透明瓶贴。（3）被上诉人提交进口发票上记载品名不完全一致，一方面是因为1999至2004年间共有两个供货商向被上诉人提供产品，发票上货物品名由各供货商按照其自己称呼习惯填写，另一方面是由于护理液产品功能发生变化后品名相应有所改变。被上诉人向法院提交实物上所显示“全功能护理液”与发票品名描述是一致的，提交实物包括2001年2个和2004年1个，提交2001年、2004年发票上有“MPS”、“MULTI-PURPOSESOLUTION”、“ALL-IN-ONESOLUTION”三种品名,其中“MPS”是“MULTI-PURPOSESOLUTION”的缩写。（4）至于被上诉人向永康*民医院销售护理液产品在前，而获得医疗器械注册在后，一方面因为自注册申请到获得注册一般需要两年时间，另一方面在申请注册之前必须提供临床数据，故在申请之前已向永康*民医院赠送、销售护理液产品。

本院认为

对于上诉人二审提交证据，本院认为：上诉人制作的录影光碟至多能证明瓶贴很容易更换，但不能证明被上诉人原审提交实物上的瓶贴经过更换；上诉人自称从一审法庭外拾到被上诉人遗弃或丢失的“小瓶”，缺乏相应证据佐证，难以采信。

被上诉人二审中未提交新证据。

经审理查明，原审查明事实属实。

本院认为，对于上诉人的上诉主张与被上诉人的抗辩：首先，上诉人虽质疑被上诉人物证可能系采用更换瓶贴或其他手法伪造而成，但没有证据证实被上诉人实施伪造行为；其次，上诉人就瓶贴款式不一致、发票记载品名不完全一致等事实提出一些质疑，被上诉人所作解释与其商业操作实际相吻合，被上诉人陈述可以采信；再次，上诉人提出被上诉人提交实物与其发票记载品名不对应，但根据本案事实，应当确认被上诉人提交2001年、2004年实物上的中文品名“全功能护理液”与同一时期发票上英文品名“MPS”、“MULTI-PURPOSESOLUTION”、“ALL-IN-ONESOLUTION”是相对应的。因此，被上诉人书证与书证、书证与物证之间可以相互映证,可以证明1997年至2004年，被上诉人一直在进口、销售或赠送使用与上诉人专利技术相同的包装瓶的护理液产品。至少，被上诉人提交的2001年产品实物及2001年进口发票，可以证明在2001年被上诉人进口10毫升护理液所采用包装瓶的技术特征与上诉人专利技术相同。因此，被上诉人针对上诉人侵权指控所主张的公知技术抗辩可以成立。原审判决驳回上诉人诉请具有充分的事实依据和法律依据，上诉人上诉理由不能成立，其上诉应予驳回，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3,900元，由上诉人黄*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日