上海恒**限公司与厦门**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人厦门**有限公司（下称永**公司）因与被上诉人上海恒**限公司（下称恒**司）专利侵权纠纷一案，不服福州**民法院（2007）榕民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永**公司的委托代理人郑**，被上诉人恒**司的委托代理人高**、郭**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

恒**司的法人代表李**于2003年1月7日向国家知识产权局申请“玻璃（流金岁月）”的外观设计，2003年8月13日被授予专利权，专利号为ZL03334840.5。2003年9月17日李**向国家知识产权局申请将专利权人变更为恒**司，国家知识产权局予以登记。“玻璃（流金岁月）”外观设计专利的授权公告中仅有一幅主视图，专利简要说明记载：1、图案无限定边界；2、省略其它视图。根据该专利的授权公告登载的主视图所示，“玻璃（流金岁月）”的图案是由垂直相交的放射状直线无规则地组成。

诉讼期间，经恒**司申请，法院在其指认下对永**公司依法进行了证据保全，查封、扣押被控侵权产品实物样品一片。

一审法院认为

原审法院认为本案的争议焦点如下：1、永**公司的“流金岁月”玻璃图案是否构成侵权；2、永**公司是否承担赔偿责任。

一、永**公司的“流金岁月”玻璃图案是否构成侵权

原告恒**司认为，永**公司侵权事实成立，在原告起诉厦门金飞龙玻璃厂时就已经知道原告享有专利并为金飞龙玻璃厂出具证据。其举证的《中国轻纺面料花样图集》所载面料图案作为在先的外观设计与原告外观设计专利（流金岁月）相对比是错误的。

被**城公司认为，自己没有生产制作（流金岁月）玻璃产品，系向福州建**限公司采购来又出售的。关于流金岁月外观设计，早在2003年1月间已由《中国轻纺面料花样图集（八）》公开出版，刊登在第220页上，该书扉页记载着“2002年12月集稿”，设计时间早于原告，根本不存在侵犯所谓“流金岁月”玻璃图案之说。

原审法院认为，原告的法定代表人李**依法获得“玻璃（流金岁月）”的外观设计权，其将该专利权转让给原告并经国家知识产权局登记，因此原告对“玻璃（流金岁月）”依法享有外观设计专利权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产为目的制造、销售其外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。

本案中，被控侵权的产品与原告的专利产品均为玻璃，属相同产品。将被告永**公司销售的被控侵权玻璃的图案与原告的外观设计专利授权公告的图案相对比，两组图案均是由垂直相交的放射状直线无规则地组成，两组玻璃的图案已构成相同。因此，被告永**公司的“流金岁月”玻璃图案侵犯了原告外观设计专利权。

其次，根据我国国家知识产权局《审查指南》相关规定，外观设计相同是指被比设计与在先设计是同一类别的产品的外观设计，并且被比设计的全部外观设计要素与在先设计的相应要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。产品类别不同的，即使其外观设计的三要素相同，也不应认为是外观设计相同。

被告永**公司辩称被控侵权外观设计早在2003年间已由《中国轻纺面料花样图集（八）》公开出版，产品图案并非来源于原告。由于外观设计不能脱离具体产品而单独存在，在对申请的外观设计与出版物公开发表或国内公开使用过的外观设计进行比较，以确定两者是否相同时，要以产品是否相同或同一类为前提，本案中，被比外观设计（流*岁月）与在先设计（轻纺面料图案）是不同类别的外观设计，原告专利为玻璃制品，而在先设计是布料，显然不属于同一类产品，二者不具可比性，因此该项辩解理由不能成立，不予采纳。

二、永**公司是否承担赔偿责任

原告恒**司认为，被告未经原告准许擅自制造、销售原告享有专利权的产品，其行为已侵犯原告专利权，依法应承担侵权赔偿责任。

被**城公司认为，自己没有生产制作（流金岁月）玻璃产品，系向福州建**限公司采购来又出售的；不知（流金岁月）玻璃产品是否有专利权益；没有专利侵权的行为事实。

原审法院认为，被**城公司为厦门金飞龙出具的证据证明其被控侵权产品来源于福州建**限公司，该公司就是黄**经营的建*玻璃店，从黄**提交的《个体工商户营业执照》可以证实其说法与事实不符。根据我国民诉法“谁主张谁举证”的原则，其未提供有效证据证明福州建**限公司即为黄**经营的建*玻璃店，也未在举证期限内提出要求追加真正制造者为被告或者申请法院取证，被告永鑫城未公司经原告许可为生产经营目的销售其专利产品，已经构成侵权。加之，被**城公司的经营范围包括生产、加工玻璃，有生产被控侵权产品的能力，在被**城公司未能提交反证予以否定的情况下，推定其有生产行为，因此，被**城公司未经原告许可为生产经营目的制造其专利产品，亦构成侵权。综上，被**城公司应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

综上所述，原审法院认为，原告通过转让获得专利号为ZL03334840.5名称为玻璃（流金岁月）外观设计专利的专利权，其享有的专利权受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产为目的制造、销售其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。将被告永**公司销售的被控侵权玻璃的图案与原告的外观设计专利授权公告的图案相对比，两组图案均是由垂直相交的放射状直线无规则地组成，两组玻璃的图案已构成相同。因此，被告永**公司的“流金岁月”玻璃图案显属落入原告专利权的保护范围。被告永**公司抗辩称《中国轻纺面料花样图集》所载面料图案早于原告的玻璃图案，根据我国国家知识产权局《审查指南》相关规定，外观设计相同是指被比设计与在先设计是同一类别的产品的外观设计，本案中被告永**公司的“流金岁月”图案是面料图案；而原告拥有的专利号为ZL03334840.5的外观设计是“玻璃”类属，二者完全不具有可比性，因此，被告永**公司的抗辩理由不成立，不予支持。被告永**公司未经原告许可为生产经营目的销售其专利产品，已经构成侵权。根据我国民诉法“谁主张谁举证”的原则，其未提供有效证据证明福州建**限公司即为黄**经营的建*玻璃店，也未在举证期限内提出要求追加真正制造者为被告或者申请法院取证，被告永**公司的经营范围包括生产、加工玻璃，有生产被控侵权产品的能力，在被告永**公司未能提交反证予以否定的情况下，推定其有制造行为，因此，被告永**公司未经原告许可为生产经营目的制造其专利产品，亦构成侵权。综上，被告永**公司应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿的数额，根据最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费用可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。本案中，原告没有提交其因被告永**公司侵权所受的损失或被告永**公司因侵权所获利益的证据，故根据本案专利权的类别、参考被告永**公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售范围、时间等因素，酌定被告永**公司赔偿原告人民币15000元。原告请求两被告承担为制止侵权所支付的合理费用3000元，但原告没有提交证据支持，予以驳回。原告未能举证证明被告永**公司仍存有制造侵权产品的丝网、胶片及其存放地点，其诉请被告销毁专门用于制造侵权产品的丝网、胶片依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款、《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、被**城公司应于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯原告恒**司专利号为ZL03334840.5“玻璃（流金岁月）”外观设计专利产品的行为；二、被**城公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告恒**司经济损失人民币15000元；三、驳回原告恒**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2130元，由被**城公司负担。

上诉人诉称

原审宣判后，永**公司不服判决，向本院提起上诉。

永**公司上诉称：一、原审判决违反举证责任规则及法律逻辑。上诉人有销售涉案玻璃产品，但没有生产该产品。

上诉人已指出涉案玻璃产品来源于福州建**限公司，并非黄**。（2007）榕民初字第167-1号民事裁定以恒**司未提供有效证据证明福州建**限公司即为黄**经营的建*玻璃店为由，认为黄**不具有被告主体资格，而驳回恒**司对黄**的起诉。原审法院在裁定和判决中对同一事实的举证责任分别分配给不同当事人承担，违反举证责任及法律逻辑同一性。二、原审判决将未生效判决认定为有效证据严重错误。（2006）厦民初字第283号民事判决书尚未生效，上诉人依赖该判决所认定的事实不能成立，故其起诉亦不能成立。被上诉人对福州建**限公司主体概念不清，错误地将黄**列为第二被告，实属不当，依法也应驳回被上诉人的起诉。三、上诉人根本没有所谓专利侵权的行为事实。上诉人自己没有生产制作涉案玻璃产品，系向福州建**限公司购进并售出的。涉案外观设计早在2003年1月间已由《中国轻纺面料花样图集（八）》公开出版，刊登在第220页上，该书扉页记载着“2002年12月集稿”，设计时间早于被上诉人。上诉人购进售出的玻璃的图案与该图案一样，由此可见，涉案外观设计专利的产品图案并非被上诉人最早设计。四、原审判决程序违法。原审法院（2007）榕民初字第166-3号民事裁定已驳回恒**司对黄**的起诉，意味着本案被告仅上诉人一位。而上诉人住所地在厦门市，所谓的“侵权”行为也发生在厦门，根据我国《民事诉讼法》第二十九条的规定，原审法院对本案没有地域管辖权，其作出的判决没有法律上的依据，是错误的。故请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回恒**司对永**公司的起诉；3、本案一、二审诉讼费用由恒**司承担。

被上诉人辩称

恒**司答辩称：一、根据我国专利法的规定，专利侵权纠纷案件，起诉制造者和销售者的，制造地、销售地人民法院均有管辖权。本案中，恒**司同时起诉制造者和销售者，故原审法院有管辖权。二、根据我国民事诉说法管辖权恒定原则，原审法院在受理本案时有管辖权，并且管辖权不因时间和行政区域的变化而变化。从防止讼累，提高诉讼效率的角度，亦不应支持上诉人的请求。三、根据我国民事诉讼法的规定，提出管辖权异议应在一审开庭审理前提出，上诉人直至一审宣判前未提出管辖权异议而在二审中提出管辖权异议，不应支持。四、原审法院驳回恒**司对黄**的起诉是错误的。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

本院二审另查明：

2007年2月7日，恒**司将（2006）厦民初字第284号民事判决书及永**公司在该案中出具的一份《证明》，作为证据在提起本案诉讼时向原审法院提供，用以证明永**公司存在侵犯其外观设计专利权的行为。永**公司的该份《证明》内容是：“兹证明厦门市湖里区金飞龙装饰玻璃厂所销售的‘一帆风顺’及‘流金岁月’两款玻璃系从本公司进货，本公司的上述两款玻璃均来源于厂家福州建**限公司”。在一审质证时，永**公司对上述证据的真实性表示无异议。

永**公司的主营范围包括：生产、加工玻璃、铝合金、灯饰。2007年5月17日，原审法院在永**公司进行证据保全时，保全到“流金岁月”玻璃一块。该玻璃的整体图案是由垂直相交的放射状直线无规则的组成。永**公司在本案二审庭审时承认自己销售“流金岁月”玻璃的事实，但辩称该玻璃来源于福州建**限公司。

2007年8月27日，原审法院以被告黄**不适格为由，作出（2007）榕民初字第167-1号民事裁定，驳回恒**司对黄**的起诉。恒**司对该裁定没有提起上诉。

以上事实有原审法院出具的《查封物品清单》、被查封物品实物和一审证据质证笔录、二审庭审笔录佐证。

本院认为

本院认为：

根据恒**司在一审时提供的有关证据，恒**司对玻璃（流金岁月）的外观设计依法享有专利权，该专利现处于有效状态，其合法权益应受我国法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。

本案中，涉案玻璃产品与恒**司的专利产品均为玻璃，属相同产品。将原审法院在永**公司所保全的涉案玻璃产品的图案，与恒**司的外观设计专利图片中产品的图案相比较，二者构成相同。对此，诉讼双方在二审期间均未表示任何异议。永**公司承认自己销售涉案玻璃的事实，并辩称其所销售的玻璃产品来源于福州建**限公司，但未能提供其与该公司之间有关涉案玻璃的购销合同、货款支付凭证等有效证据予以佐证，因此，本院无法确认该玻璃确系有合法来源的。同时，永**公司的经营范围包括生产、加工玻璃，其具备生产涉案玻璃的能力。据此，在永**公司无法提供确切证据证明其有合法来源，且有生产加工玻璃能力的情况下，本院可以认定永**公司存在生产、销售涉案玻璃的行为。综上，永**公司未经恒**司许可，以生产经营为目的生产、销售与恒**司的外观设计专利图案相同的玻璃的行为，侵犯了恒**司的专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。原审法院的相关认定并无不当，予以维持。永**公司有关其不应承担涉案玻璃有合法来源的举证责任等主张，不符合我国民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，不予采纳。

不论厦门**民法院（2006）厦民初字第284号民事判决书是否已生效，恒**司以该判决书和永**公司在该案中出具的证明厦门市湖里区金飞龙装饰玻璃厂所销售的‘一帆风顺’及‘流金岁月’两款玻璃系从其公司进货的《证明》等证据，作为其向原审法院提起本案诉讼的初步证据，符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条有关“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”的规定。永**公司有关恒**司不能依赖未生效判决所认定的事实提起诉讼，其起诉应予驳回的上诉理由不能成立，不予支持。

永**公司提出涉案外观设计早在2003年1月间已由《中国轻纺面料花样图集（八）》公开出版，意图主张恒**司享有外观设计专利权的设计图案并非“新设计”。对此，本院认为，根据国家知识产权局专利《审查指南》的有关规定，产品类别不同的，即使其外观设计的三要素（形状、图案以及色彩）相同，也不应认为是相同外观设计；对于产品类别不相同也不相近的外观设计而言，不再进行被比设计与在先设计的比较和判断，即可认定被比设计与在先设计不相近似。本案中，被比外观设计（“流金岁月”玻璃图案）与在先设计（轻纺面料图案）是类别不相同也不相近产品的外观设计，二者不具可比性，因此永**公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。

2007年8月27日，原审法院以被告黄**不适格为由，作出（2007）榕民初字第167-1号民事裁定，驳回恒**司对黄**的起诉。永**公司认为在此情形下，原审法院对本案不具有地域管辖权。对此，本院认为，恒**司以永**公司和黄**为共同被告提起诉讼，根据最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条、第六条第一款的规定，原审法院对本案享有管辖权；而在原审法院裁定驳回恒**司对黄**的起诉之前，本案已进入实体审理阶段，为避免当事人的讼累，节约诉讼成本，原审法院继续审理本案并作出实体判决并未违反我国《民事诉讼法》及其司法解释等有关管辖问题的规定精神。因此，永**公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。原审法院在裁定驳回恒**司对黄**的起诉之后，仍然在原判决中将黄**列为被告之一，实属不当，应予纠正。

综上，永**公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币175元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日