王**与某某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王*因与被上诉人常全东专利侵权纠纷一案，不服济南*民法院（2006）济民三初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王*委托代理人张*，常全东委托代理人宋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王*在一审中诉称，2004年9月4日，其向国家知识产权局申请了名称为“水果塑料套袋”的外观设计专利，并于2005年4月27日取得国家知识产权局颁发的专利号为CN200430048084.3的专利证书。从2005年开始，常全东未经王*许可，擅自生产与王*专利相同的水果塑料套袋，并在市场上以低于王*产品的价格销售，冲击王*市场。为了维护王*的合法权益不受侵犯，请求依法判令常全东立即停止生产、销售并销毁侵权产品，赔偿王*经济损失10万元及为制止侵权行为而支出的代理费、调查费等。

一审法院查明

原审法院审理查明，2004年9月4日，王*就“水果塑料套袋”向国家知识产权局申请外观设计专利，于2005年4月27日获得授权，专利号为CN200430048084.3，设计人、专利权人为王*，授权公告日为2005年4月27日。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、A－A剖视图。其主视图为长方形，上方偏左位置B处与水果塑料套袋上沿平行设有为套袋开口的两条塑封线，该两条塑封线呈直线排列,中间有透气孔。下方紧邻水果塑料套袋右边沿位置C处与水果塑料套袋下沿平行设有为固定套袋捆扎丝的两条塑封线，该两条塑封线平行排列，中间为捆扎丝。王*对涉案专利已如期交纳年费，目前该外观设计专利权处于有效保护状态。

2006年5月30日，法院依王*的申请，采取诉前证据保全措施，在常全东处保全水果塑料套袋10000个及收据一张。以上所保全的水果塑料套袋的外观设计主视图为长方形，上方偏左位置与水果塑料套袋上沿平行设有为套袋开口的两条塑封线，该两条塑封线呈直线排列，中间有透气孔，在靠左的塑封线下方有“常*”二字。下方紧邻水果塑料套袋右边沿位置与水果塑料套袋下沿平行设有为固定套袋捆扎丝的两条塑封线，该两条塑封线平行排列，中间为捆扎丝（横扎丝）。法院将所保全的水果塑料套袋的外观设计主视图与涉案外观设计专利授权公告文本附图的主视图进行对比分析后认为，二者整体设计基本相同，不同之外在于，所保全的水果塑料套袋主视图的上方靠左的塑封线下方有“常*”二字。

CN01335057.9号外观设计专利公告文本显示，该专利名称为：“自带扎口丝塑膜果袋”，申请日为2001年8月15日，公告日为2002年4月24日，设计人与专利权人均为胡念来。附主视图、后视图和使用状态图。其中主视图为长方形，将其倒置可与涉案外观设计专利授权公告文本附图中的主视图做相应的对比，在该主视图上方与塑膜果袋上沿平行居中设有两条横线，该两条塑封线呈直线排列，中间有透气孔。该设计对应于涉案外观设计专利主视图B处的两条塑封线，只是设置位置稍有不同；在该主视图下方左侧位置与塑膜果袋下沿平行设有两条较短横线，成直线排列。在涉案外观设计专利主视图中没相应的设计；在该主视图下方紧挨塑膜果袋右边沿位置A处与塑膜果袋右边沿平行设有扎口丝（竖扎丝），该设计对应于涉案外观设计专利主视图中的C处，但扎丝放置方向明显不同，该主视图为竖向放置，而在涉案外观设计专利主视图中为横向放置。由以上对比可知，二者整体设计存在较大差异。

专利号为ZL02268965.6实用新型专利说明书显示，该专利名称为“一种塑膜果袋镶加扎口丝装置”，申请日为2002年8月15日，公告日为2003年7月16日，设计人为胡念来、胡*、刘*，专利权人为胡念来。法院认为，该实用新型专利为“一种塑膜果袋镶加扎口丝装置”，不能与涉案外观设计专利作相应的比对。

2003年11月6日，常全*从日照东*塑料制品厂购买了一台“日昇横扎*果袋机”，并支付价款5000元。该横扎*果袋机使用说明书第二项内容为：“扎*与果袋一次成型，横于套袋右上角，便于应用，节省人工，增加套袋的使用容量。”2006年7月26日，依常全*申请莒县公证处对其企业生产现场的设备和生产过程进行了公证，制作工作记录一份、照片九张、现场录像刻制光盘一张。该设备铭牌上标有：“日昇横扎*果袋机、总功率：700W、速度：150只/分钟、扎*长度：25－40mm、扎*直径0.35－0.5mm、出厂日期：2003年11月、地址：日照市东港区河山镇开发区、电话：0633－8531498”。从所公证的生产过程和产品可知，当时生产出的产品与本院保全的证据相同。

2003年12月16日，以常全东为甲方、山东*王街道迟兆合为乙方签定苹果套袋购销合同一份。该合同第二项有对自带横扎丝果袋规格标准的要求：两边向内打折，折的宽度不低于3公分，下边两个热合点为1.5—2公分，中间留有透气孔，套袋长度为20公分，宽为16.5—17公分（包括折），扎丝长度为2.8公分以上，保证每个套袋都有扎丝。从以上对自带横扎丝果袋的要求标准来看，与法院保全的被控侵权产品特征基本一致。2003年12月24日，常全东向迟兆合交付自带横扎丝果袋10000个、价值550元，双把果袋15000个、价值7200元，并出具收款收据一张。2004年3月12日，常全东向迟兆合交付自带横扎丝果袋15000个、价值825元，双把果袋20000个、价值9600元，并出具收款收据一张。以上合同的签定时间及交货时间均在王*的专利申请日（2004年9月4日）之前。

ZL200420038352.8号实用新型专利说明书显示,该专利名称为“果袋”，申请日为2004年2月9日，授权公告日2005年2月16日，专利设计人为马*、孙*、刘*、谢**，专利权人为马*。该专利的权利要求书的内容为：1、一种果袋，它由袋体和固定在袋体上的扎口金属丝组成，其特征在于所述的金属丝以垂直于袋体纵向中心线方式横向固定在袋口一侧。2、根据权利要求1所述的果袋，其特征在于所述的袋体为塑料袋，金属丝嵌于袋体中。3、根据权利要求1所述的果袋，其特征在于所述的袋体为纸袋，金属丝固于袋体中。2005年12月22日，马*与常全东签署协议书一份，许可常全东实施其专利技术，收取专利使用费10000元。

一审法院认为

原审法院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。王*作为“水果塑料套袋”外观设计专利(专利号为CN200430048084.3)的权利人,其合法权益依法应当受到保护。常**生产的被控侵权产品与涉案专利产品相比同样是一种塑料果袋，属于相同产品，经对比，二者整体设计基本相同，构成近似。但在涉案专利申请日之前，常**已经为制造产品购买了生产设备，并制造、销售了与被控侵权产品外观设计近似的产品，且属在原有范围内继续制造，不应视为侵犯了王*的“水果塑料套袋”外观设计专利(专利号为CN200430048084.3)专利权。依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回王*的诉讼请求。案件受理费3510元、鉴定费1600元，由王*负担。

上诉人诉称

一审判决后，王*不服，向本院提起上诉称，原审判决认定常全东生产的产品没有侵犯王*的专利权没有事实和法律依据，常全东的行为构成侵权。常全东称对涉案专利具有在先使用权没有依据，其提供的证据都不能形成完整的证据链。请求二审法院改判支持王*的诉讼请求。

被上诉人辩称

常全东答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。王*外观设计专利的扎丝属于技术功能的改变，常全东生产的果袋属于可自由利用的已有技术范围，是合法生产；常全东生产销售的果袋具有先用权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，王*提交“日照市*料制品厂”个体工商户登记情况查询材料一份，以证明常*提交的设备购买情况不实。对该证据的真实性，常*没有异议，但认为该证据不能证明涉案企业不能制造涉案设备。

本院查明

二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本案二审中经向双方当事人询问，确定本案的争议焦点问题为：常全东关于其在涉案专利申请日前在先使用涉案技术而不构成专利侵权的抗辩能否成立。

本院认为，审查这一问题的关键在于，判断常**在涉案专利申请日前是否已经购得相关设备并制造相同产品，并且仅在原有范围内制造。对上述问题，常**提供了两组证据，一是证明其购买并使用的横扎丝果袋机情况的相关证据；二是其在先生产“果袋”并销售的有关证据。结合原审法院对常**侵权设备所作的有关保全记载，可以看出，法院保全的侵权设备特征与常**所提交的公证书及产品使用说明书中的产品特征记载是相吻合的，二者可以相互印证。而且，根据常**出具给“果袋”销售者迟兆合的收款收据以及迟兆合本人到庭陈述的情况，亦可以证明常**已在王*专利申请日前已实际生产销售涉案被控侵权产品。所以，通过对常**提供的上述证据以及法院保全所得证据的整体分析，上述证据相互印证，可以综合认定常**的事实主张。王*对上述证据虽提出异议，但未提供相反证据，其提供的工商登记查询材料不足以证明其主张。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。王*的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3510元，由王*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日