赵**与某某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵*因与被上诉人张*专利侵权纠纷一案，不服济南*民法院（2006）济民三初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。赵*及其委托代理人任**，张*的委托代理人蔡*、苗*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵*在原审中诉称，2003年6月11日，赵*向国家知识产权局申请了名称为“除铁机”的外观设计专利，于2004年1月28日获得授权，专利号为ZL03350418.0，并于2003年7月24日成立了淄博维霄除铁设备厂，从事除铁设备的研发、生产和销售。不久，即发现张*生产、销售了多台与赵*产品相同的除铁机。淄博*权局于2005年4月8日依法作出处理决定，要求张*停止侵权。张*实施非法侵权致使赵*的市场销售额急剧下降，带来极为不利的影响和巨大的经济损失。请求法院依法判令：一、张*支付赵*经济损失30万元；二、张*支付赵*为制止侵权行为而支出的诉讼费、律师费、调查取证费、差旅费、误工费等共计20000元；三、张*在“齐鲁晚报”、“鲁中晨报”上向赵*刊登致歉声明。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2003年6月11日，赵*就“除铁机”向国家知识产权局申请外观设计专利，于2004年1月28日获得授权，专利号为ZL03350418.0，设计人为赵*、赵*，专利权人为赵*，授权公告日为2004年1月28日。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图。由以上图片分析可以知，涉案专利“除铁机”由泥浆槽及其下方的矩形框架两大部分组成。泥浆槽的两外侧分别设有电机，在泥浆槽的内部设有转动棍，下方向外设有滑槽，在泥浆槽内靠近左侧边设有一进料斗，该进料斗明显高出泥浆槽，其高出的高度约占泥浆槽整体高度的三分之一，其长度约占泥浆槽总长度的三分之一，其宽度基本与泥浆槽的宽度相同。在泥浆槽的内部设置有水管，该水管从槽壁中穿出，除铁机下方位置有两根管子伸出。赵*对涉案专利已如期交纳年费，目前，该外观设计专利权处于有效保护状态。

2004年10月8日，山东*公证处依赵*的申请，对中外合资淄博金*有限公司院内一机器设备的现状及结构特性进行了证据保全公证。公证员现场制作了《勘验记录》一份，拍摄照片14张。该机器铭牌上标有：“全自动除铁器、山东省淄*发机械厂制造、型号：XF1000。”由以上所公证的照片分析，XF1000型“全自动除铁器”由泥浆槽及其下方的矩形框架两大部分组成，泥浆槽的两外侧分别设有电机，在泥浆槽的内部设有转动棍，下方向外设有滑槽，在泥浆槽内靠近左侧边设有一进料斗，该进料斗明显高出泥浆槽，其高出的高度约占泥浆槽整体高度的二分之一强，其长度约占泥浆槽总长度的三分之一。

2005年1月11日，赵*以淄博金*有限公司、张*、淄博*限公司侵犯其ZL03350418.0号外观设计专利权为由，向淄博*权局请求行政处理。淄博*权局认为，张*生产的涉案产品与赵*的ZL03350418.0号外观设计专利产品属于具有相同用途的同类产品，其特征基本相同，且未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售该产品，构成对ZL03350418.0号外观设计专利权的侵犯。淄博金*有限公司和淄博*限公司由于不知道其购买使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，且能证明其产品的合法来源，故不构成侵权。2005年4月8日，淄博*权局作出（2005）淄知法字第01号专利侵权纠纷处理决定：“一、被请求人张*立即停止制造、销售侵权产品；二、被请求人张*立即销毁制造侵权产品的专用设备和模具；三、驳回请求人请求事项1、3。”张*不服该处理决定，于2005年4月22日向山东省*民法院提起行政诉讼。2005年7月20日，山东省*民法院作出（2005）济行初字第2号行政判决维持该处理决定。张*不服一审判决，向山东*民法院提起上诉。山东*民法院于2005年10月28日作出（2005）鲁行终字第101号行政判决，驳回上诉，维持原判。

2006年2月5日，张*对涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求，并被专利复审委受理。张*提出无效宣告请求的主要理由为，涉案外观设计专利已由ZL97214777.2号专利公开。专利复审委认为，ZL97214777.2号专利说明书附图所示的除铁机由泥浆槽及其下方的矩形框架两大部分组成，泥浆槽的两外侧分别设有电机，在泥浆槽的内部设有转动棍，下方向外设有滑槽，在方形泥浆槽的上方设有水管。将二者进行比较不同之处在于：（1）涉案专利中在泥浆槽内靠近左侧边设有一进料斗，该进料斗明显高出泥浆槽，其高出的高度约占泥浆槽整体高度的三分之一，其长度约占泥浆槽总长度的三分之一，其宽度基本与泥浆槽的宽度相同。而在ZL97214777.2号专利说明书附图中则无此进料斗；（2）涉案专利的水管设置在泥浆槽的内部，从槽壁中穿出，而在ZL97214777.2号专利说明书附图中的水管在方形泥浆槽的上方；（3）涉案专利除铁机的下方位置可明显看出有两根管，而在ZL97214777.2号专利说明书附图中没有该结构。由于涉案专利与ZL97214777.2号专利存在的三点区别，尤其是进料斗的区别，根据其在整个产品中所占比例及所处的位置属于容易对一般消费者的视觉引起注意的地方，上述区别的存在对产品的整体视觉效果产生了显著的影响，二者属于既不相同又不相近似的外观设计。因此，决定维持涉案专利权有效。

原审法院将山东省淄博市公证处（2004）淄证民字1629号公证书所公证照片与涉案外观设计专利授权公告文本附图的各视图进行对比分析后认为，二者整体结构基本相同，都由泥浆槽及其下方的矩形框架两大部分组成。泥浆槽的两外侧分别设有电机，在泥浆槽的内部设有转动棍，下方向外设有滑槽，在泥浆槽内靠近左侧边都设有一进料斗，其长度约占泥浆槽总长度的三分之一，其宽度基本与泥浆槽的宽度相同。二者的不同点在于，（1）进料斗的高度不同。涉案外观设计专利“除铁机”进料斗明显高出泥浆槽，其高出的高度约占泥浆槽整体高度的三分之一。而张*生产的“全自动除铁器”的进料斗明显高出泥浆槽，其高出的高度约占泥浆槽整体高度的二分之一强。（2）水管位置的不同。涉案外观设计专利的水管设置在泥浆槽的内部，从槽壁中穿出。而张*生产的“除铁器”中的水管在方形泥浆槽的上方。（3）涉案外观设计专利“除铁机”的下方位置可明显看出有两根管子，而在张*生产的“除铁器”照片中不能反映出相应结构。

2005年12月10日，张*企业（淄川区*加工厂）的产品目录销售单显示，XF－1000型除铁器年销售量为35台，每台售价6万元。2004年9月19日，张*曾销售除铁器（标注型号FX－1000）一台，售价为36000元。2004年11月5日，赵*曾销售除铁机一台，售价为75000元。

一审法院认为

原审法院认为，外观设计专利被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。赵*作为“除铁机”外观设计专利的权利人,其合法权益依法应当受到保护。外观设计专利的保护范围以表示在专利授权公告文本中的该外观设计专利产品为准，不能因其局部为当前公知技术，而否定其整体的专利特征，因此，张*提出的涉案专利与当前公知技术相类似，增加的部分未对其美感有所贡献的抗辩理由不能成立。对于张*的第二条抗辩理由，经对比认为，虽然被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利存在三点不同，但整体设计特征相似，不足以使相关消费者施以一般注意力加以区分，其此项抗辩理由亦不能成立。

综上所述,张*未经赵*许可，生产、销售与涉案专利相同的产品“除铁机”，二者外观特征相似，其行为已构成侵权，依法应当承担相应的民事法律责任。对于赵*所主张的赔偿经济损失30万元及为制止侵权行为而发生的诉讼费、律师费、调查取证费、差旅费、误工费等共计20000元的问题，因赵*提供的证据无法确定其因张*的侵权行为所受到的损失或张*因此而获得的利润，法院将结合涉案外观设计专利的技术含量及对产品价值的影响、张*的生产、销售规模和赵*为制止侵权行为而支出的必要费用等因素，依法综合酌定赔偿数额。专利权为财产性权利，一般不承担赔礼道歉的民事责任，因此，赵*要求张*在“齐鲁晚报”、“鲁中晨报”上刊登致歉声明的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、最*法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、张*于本判决生效之日起十日内赔偿赵*经济损失40000元。二、驳回赵*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7310元，由赵*负担2450元，张*负担4860元。

上诉人诉称

原审判决后，赵*不服该判决，向本院提起上诉。理由为：1、张*的产品目录销售单显示，涉案专利侵权产品XF－1000型除铁器年销售量为35台，每台售价6万元，因此2004年和2005年应按35台/年的销售量来计算涉案侵权产品的销售总量。2、侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。张*曾以3.6万元的价格销售了一台涉案专利侵权产品，因而张*生产销售每台涉案专利侵权产品的各种成本总额不会高于3.6万元。所以张*每生产销售一台涉案专利侵权产品的合理利润至少为2.4万元，因侵权所获得的非法利润至少为168万元。30万经济赔偿金的请求仅占利润损失的17.85％。3、张*和上诉人处于同一城市，且企业规模基本相同，因而赵*每生产销售一台涉案专利产品的原材料成本和人工成本应与张*基本相同。张*销售涉案专利侵权产品的价格为3.6万元，即使将此售价视为赵*的生产销售成本，根据赵*的销售价格7.5万元计算，赵*的合理利润至少为3.9万元。按照张*因侵权减少的销售数量70台计算，由于张*侵权而导致的利润损失为273万元。4、赵*为了维护合法权益而付出的必要支出应由张*承担。故请求二审法院改判支持赵*的诉讼请求。

被上诉人辩称

张*口头答辩称，其没有侵犯赵*的专利权，赵*要求赔偿没有事实和法律依据。假设张*侵权，赵*要求的赔偿数额也没有事实依据。故请求驳回赵*的上诉理由。

本院查明

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，由于本案原审判决后，仅有赵*针对原审法院确定的侵权赔偿数额提出上诉，其他当事人均未在法定期限内提出上诉。故本院二审中主要对原审法院确定的侵权赔偿数额进行审理。

根据我国《中华人民共和国专利法》第六十条、最*法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，对于专利侵权赔偿数额的确定，可依次依据专利权人因侵权所受到的损失，被侵权人因侵权所获利益，参照专利许可费或由法院根据侵权情节适用法定赔偿。本案中，权利人主张按侵权人因侵权所获利益确定赔偿数额，即由销售量与产品利润之乘积。对于该项侵权赔偿的确定应由权利人向法院提供相关证据。但诉讼中，权利人赵*并未就该产品的利润提供客观、充分证据。并且，法院在确定赔偿数额时亦应充分考虑到涉案专利为外观设计这一情况，被控侵权产品的利润也不应直接作为赔偿依据。本案涉案专利为外观设计，该种专利的授权价值在于对产品作出的富有美感并适于工业应用的新设计，该种专利性质不同于发明或实用新型专利。因此，在考虑侵权赔偿时应区分上述专利价值在被控侵权产品价值中所占份额，不能简单以被控侵权产品的销售利润及销售额作为损失依据，而赵*未对此提供证据加以支持。故，原审法院在权利人不能提供被侵权人因侵权所受损失及侵权人所获利的情况下，考虑了涉案专利性质、技术含量等因素酌定赔偿数额并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。赵*的上诉主张，缺乏事实证据与法律依据，本院予以驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条第一款（一）之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由赵*承担。

本判决为终审判决

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日