东莞**有限公司与陈**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*因与被上诉人东莞*有限公司（下称翱翔公司）侵犯专利权纠纷一案，不服广东省*民法院（2008）东*三初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：陈*于2006年3月14日向国家知识产权局申请名称为“饼干”的外观设计专利，并于2007年1月24日获得授权，专利号为ZL200630054376.7。该专利包括主视图、后视图、左视图和立体图，省略其它视图。图片显示本专利的主要特征为：八个八角星状的图案拼加起来成一个中空圆环形饼干（参见附图一）。

2008年10月31日，陈*委托代理人在广东省佛山市南海区大沥镇大发市场芦村新铺46号商铺购买了饼干两箱（翱翔208g味宝糕点薯仔味和翱翔208g味宝糕点奶酪味各一箱），并取得销售出库单及名片各一张。广东省*公证处对上述购买行为进行了公证。上述公证购买的被诉侵权饼干的外包装袋上注明生产商为翱翔公司，外观设计特征为：七个六角星状的图案拼加起来成一个圆环形中空饼干（参见附图二）。

再查明，1、金*贸行2005年5月2日出具的销售单，上面所列的第18项商品名称为“200克澳美思香橙曲奇”，商品条形码为“6933641101581”，销售单上盖了“深圳市宝安区西乡金*贸行送货专用章”和“深圳市福田文和批发商行财务专用章”印章，销售单上还列明了多项“澳美思”系列曲奇商品；2、时间分别为2005年10月27日、2006年4月10日的金*贸行销售单，上面也分别有翱翔公司证据1所列明的内容，有“深圳市宝安区西乡金*贸行送货专用章”印章；3、深圳市地方税务局于2005年4月18日出具的深圳市宝安区西乡金*贸行的税务登记证副本，证实深圳市宝安区西乡金*贸行真实存在；4、益家百货沙井店货商商品信息表，上面所列时间为2004年6月1日，盖有“深圳*有限公司业务专用章”，但没有该公司的工商登记资料；5、多家百货商场于2005年至2006年期间出具的收据，内容为收到“宝志成澳美思饼干系列”的进场费，但没有这些商场的工商登记资料；6、国家质*疫总局于2005年9月23日出具给“佛山市*思食品厂的全国工业产品生产许可证，产品名称为饼干，证书编号为QS440608010807；7、名称为“澳美思曲奇（香橙）”包装袋一个，包装袋上所注明的生产日期为2005年9月9日，条形码为“6933641101581”，生产厂家为佛山市南海区澳美思食品厂，该包装袋上没有生产许可证号和“QS”标志，包装袋正面左上角有三个饼干图案，特征是八个八角星状图案连接成一个中空圆环形（参见附图三）；8、名称为“澳美思曲奇（香橙）”包装袋一个、饼干一袋，包装袋上所注明的生产日期分别为2007年9月26日、2008年10月10日，条形码、生产厂家与翱翔公司证据8相同，生产许可证号为QS440608010807，包装袋正面右上角均有“QS”标志，包装袋正面左上角均有三个饼干图案，整个包装外观与证据8基本相同；9、中国物品*南海代表处出具的证明一份，出具时间为2009年3月9日，内容为“佛山市*思食品厂于2003年7月到我南海代表处申请注册成为中国商品条码系统成员，厂商识别码为69336411”；10、2009年3月9日出具的购物发票一张，上盖“佛山市*有限公司发票专用章”，商品名称为“澳美思椰子味曲奇”。

另查明，翱翔公司未向法院提交其已向国家知识产权局申请宣告专利无效的证据。陈*认为其在专利获得授权后，才授权佛山市*思食品厂使用专利的外观设计。

一审法院认为

原审法院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷，针对各方当事人的起诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；二、被诉侵权产品是否使用了在先的公知设计；三、若构成侵权，侵权责任如何确定。

一、被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围。

翱翔公司否认被诉侵权的饼干产品是其生产的，并且认为被诉侵权产品不固定是8个星状图案，有的是六个、七个。同时被诉侵权产品上的星状条纹和专利外观设计并不一致，两者不相同。法院认为，公证购买的被诉侵权产品注明的生产商等产品信息均是指向翱翔公司，在翱翔公司未提供相反证据的情况下，法院可认定翱翔公司生产了被诉侵权产品。同时，将被诉侵权产品的饼干实物与专利图片进行对比，两者均为星状图形连接在一起的中空圆环形饼干，只是在星状图形的细节和数量上有差异，但从整体来判断，两者的外观设计相似。根据整体观察、综合判断的原则，法院认为被诉侵权的饼干产品与专利外观相似，落入专利的保护范围。

二、被诉侵权产品是否使用了在先的公开设计。

对翱*司提供的名为“澳美思曲奇（香橙）”、标明的生产日期为2005年9月9日的包装袋，其真实性法院予以认定，理由如下：1、其中一个包装袋上标明的生产日期为2005年9月9日，深圳市*宝商贸行出具的多份2005年销售单上均有“澳美思香橙曲奇”商品，对应的条形码与包装袋上的条形码一致，翱*司也提供了深圳市*宝商贸行的税务登记证，证实该公司真实存在；2、该包装袋上注明的生产厂家为佛山市南海区澳美思食品厂，条形码前八位为69336411，而中国物品*南**事处出具的证明证实佛山市南海区澳美思食品厂从2003年7月就开始使用69336411作为厂商识别码，与包装袋条形码前八位一致，也可以印证包装袋的真实性；3、佛山市*思食品厂于2005年9月23日取得饼干产品的生产许可证，翱*司提供的生产日期在此之前的该厂饼干包装袋上并没有生产许可证号，而之后的包装袋上注明的生产许可证号与该厂的一致，也从侧面印证了翱*司提供的该厂饼干包装袋的真实性。

将名为“澳美思曲奇（香橙）”包装袋上的饼干图案与被诉侵权饼干产品进行比对，两者均为星状图形连接在一起的中空圆环形饼干，只是在星状图形的细节和数量上有差异，但从整体来判断，两者的外观设计相似。而“澳美思曲奇（香橙）”包装袋显示的最早生产日期、相应的销售单上显示的最早送货日期均在2005年，均早于专利的申请日期。因此，法院认为被诉侵权饼干产品的外观使用了在先的公知设计，并没有侵犯陈*的外观设计专利权。陈*认为翱翔公司侵犯其专利权的主张不成立，法院不予支持。

三、侵权责任如何确定。

因翱翔公司的行为并不构成侵权，陈*主张翱翔公司承担侵权责任，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十六条第二款的规定，判决：驳回陈*的诉讼请求。案件受理费1050元，由陈*负担。

上诉人诉称

上诉人陈*不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定被诉侵权饼干的外观使用了在先的公知设计，证据不足，属于认定事实有误。原因是：“澳美思曲奇（香橙）”包装袋上的生产日期可以伪造，并且不是正式的产品包装，包装袋从2005年存放至今的理由不足，而深圳市宝*贸行销售单是假冒的，与本案无关。因此请求撤销原审判决，支持其在一审时提出的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，2009年6月8日，国家知识产权局专利复审委员会作出第13489号无效宣告请求审理决定书，以陈*被授予的“饼干”外观设计专利，在专利申请日以前已有与其相同的外观设计在国内公开销售使用过，不符合中国专利法第二十三条的规定为由，宣告ZL200630054376.7号外观设计专利权全部无效。

还查明，2008年9月22日，陈*以翱翔公司生产被诉侵权饼干产品侵犯其外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼。请求法院判令翱翔公司：一、立即停止侵权行为并收回流入市场的侵权产品，销毁生产侵权产品的模具及库存侵权产品，并赔偿经济损失5万元；二、承担案件诉讼费用。

本院认为

本院认为，依法授权的专利受法律保护。当事人请求人民法院保护的专利权应当是受专利法保护的有效专利。被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的专利权视为自始即不存在，不能受到专利法保护。上诉人陈*由国家知识产权局授予的专利号为ZL200630054376.7号的“饼干”外观设计专利，由于国家知识产权局专利复审委员会于2009年6月8日作出第13489号无效宣告请求审理决定书，宣告上诉人陈*该项专利权全部无效。因此，上诉人陈*的该项专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。上诉人陈*请求人民法院保护其专利权的请求，应予驳回。原审法院基于诉讼中上诉人专利权有效的状况做出的认定和判决并无不当。根据二审查明的事实，本院依法维持原审判决结果。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元由上诉人陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日