佛山**有限公司与霍**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人霍*因与被上诉人佛山市先优*限公司（以下简称先优公司）侵犯专利权纠纷一案，不服广东省*民法院（2008）佛中法民三初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年4月29日，霍*向国家知识产权局申请名称“带卫生坐垫的座便器盖(A)”的外观设计专利，2007年4月18日获得授权并于同日公告，专利号为200630024662.9。该外观设计专利照片显示：产品由面盖、座垫和机座组成，面盖的正面，呈弧形与直身平滑过渡的半截竖椭圆形，面盖的侧边为下宽上窄，整体呈略微的上翘。面盖下部有两圆形铰耳，铰耳两侧设有“葫芦”形装饰端盖。座垫为类似“U”形薄板，其前部为“尖椭圆形”，卫生防护薄膜裹套于座垫上。连接上述面盖和座垫的是机座，机座大体呈卧式圆柱形，圆柱面呈中间略高两边略低的“鱼脊”形，机座前部中央处有一椭圆形凹形槽，凹槽内设有一椭圆形按钮。（参见附图一）

庭审中，先*司不能确定霍*提供的被诉侵权产品是先*司生产的产品，先*司向法院请求以自己提供的产品进行技术对比，霍*同意以先*司提供的产品进行技术对比。经对比，先*司的产品外观由面盖、座垫和机座组成，面盖的正面，呈弧形与直身平滑过渡的半截竖椭圆形，面盖的侧边为下宽上窄，整体呈略微的上翘。面盖下部有两圆形铰耳，铰耳两侧设有“葫芦”形装饰端盖。座垫为类似“U”形薄板，其前部为“尖椭圆形”，卫生防护薄膜裹套于座垫上。连接上述面盖和座垫的是机座，机座大体呈卧式圆柱形，圆柱面呈中间略高两边略低的“鱼脊”形，机座前部中央处有一椭圆形凹形槽，凹槽内设有一椭圆形按钮。霍*认为，先*司的产品与其专利的外观设计完全相同，先*司认为盖板上半部分的圆形的弧度大小不同，座垫的弧度大小不同，总体上来看，先*司产品与霍*专利的外观设计不相似。（参见附图二）

2005年7月19日，先优公司的法定代表人李*申请名称为“自动在坐垫上套卫生薄膜的坐便器坐板”实用新型专利，2006年8月23日获得授权并于同日公告，专利号为ZL200520114019.5。该实用新型专利的附图中公开的外观设计由面盖、座垫和机座组成，面盖的正面，呈弧形与直身平滑过渡的半截竖椭圆形，面盖下部有两圆形铰耳，铰耳两侧设有瓶盖形状装饰端盖。座垫为类似“U”形薄板，其前部为“尖椭圆形”，卫生防护薄膜裹套于座垫上。连接上述面盖和座垫的是机座，机座大体呈卧式圆柱形，圆柱面呈中间略高两边略低的“鱼脊”形。（参见附图三）

另查明：一、先*司成立于2005年9月13日，公司类型为有限责任公司，经营范围为销售、研究、开发：电子元件，电子产品，机械设备，洁具，陶瓷原料，五金材料，化工原料（不含危险化学品），金属材料，水暖设备。二、霍*与先*司曾有合作关系。

2005年10月12日，先优公司与梁*签订《模具加工协议》，约定委托梁*加工模具共9套，2005年12月10日完工并投产，模具制作费共人民币264800元；2005年10月14日先优公司预付模具加工费130000元给梁*；该批模具于同年12月6日完成；2006年3月，梁*用此模具开始为先优公司加工先优马桶卫生坐垫；2006年4月，先优公司销售先优牌卫生坐垫。

一审法院认为

原审法院认为：本案虽属侵犯外观设计专利权纠纷，按照审判原则和比对的对象，应将被诉侵权产品与霍*专利进行技术对比。但基于本案争议的焦点是先*司以在先技术抗辩自己使用在先，不侵犯霍*外观设计专利权。鉴于此情况，本案的对比步骤和比对对象应以先*司的先用技术与霍*的外观专利设计进行对比。如果霍*的专利与先*司的在先技术抗辩成立，先*司不侵权。由于先*司的产品及在先技术相同，与霍*专利和专利产品相似的情况下，无须再将被诉侵权产品与霍*的专利对比。否则在先技术不足以抗辩或并不相同相似，再将被诉侵权产品与霍*专利是否侵权进行对比。

本案霍*是外观设计专利，先*司是实用新型专利，两项专利均是合法授予。霍*“带卫生坐垫的座便器盖”的外观专利，申请日是2006年4月29日。先*司“自动在座垫上套卫生薄膜的座便器座板”的实用新型专利，申请日是2005年7月19日。经过审理查明，双方当事人之间曾经有合作关系。双方有相互知悉、接触和了解可能。本案就是一个成型的产品，先*司申请了内在技术装置的实用新型专利，霍*申请了座便器盖面的外观专利。先*司的专利在先。因为，双方当事人曾经有过合作关系。根据上述情况，二者属于同一产品不同权利客体的彼此重叠、交叉，即双方的权利发生了冲突。

鉴于先*司的在先技术是实用新型专利，经过与霍*的外观设计专利的对比，先*司的专利技术是实现该座便器自动套换薄膜的技术特征，它所实现的技术要点：座垫呈U形、回收薄膜舱、控制器、电机、控制电路板和蓄电池等。这些零部件的连接和内在的组装组合，是为了实现自动套换薄膜的技术方案，先*司座便器的面盖外观设计是来源于自动套换薄膜内在装置所实现的方式设计的，也就是实用新型产品的外观设计是取决与起产品的内在的技术结构、实现技术特征制造的。值得注意的是霍*座便器的自动内在的技术特征和盖面的外观设计与先*司专利和产品技术相似，技术结构，技术方案也相同。简单的说，霍*专利盖面的设计无任何独立于先*司盖面的外观设计，没有自己独特的新的设计要点，与公知技术又不同，既然霍*使用了先*司的实现该技术的结构和组合，必然使用了先*司的该座便器的面盖的外观设计，因为其盖面的上宽下窄、下滑上翘及盖面内侧的凹槽均由于其内在技术要求决定的。因此，霍*的专利近似先*司**的专利。霍*的在后专利与先*司专利原则上等同，特别是霍*产品的内在装置、截面的平斜和下滑上翘均与先*司的在先技术一样没有明显区别。经过对比，霍*在后的专利不仅覆盖了先*司专利所记载的内在技术结构，而且覆盖了先*司专利所有的实现方式。

综上所述，按照法律规定本案双方当事人的权利客体发生了冲突，在权利发生冲突时，在先权利优先在后的权利。专利法二十三条规定，授予专利权的外观专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突。也就说与他人在先权利相冲突的在后权利本质上有瑕疵。虽然在后的权利是按法定程序授予的，但鉴于法律明确保护在先原则。

经举证，先*司在霍*专利申请日前，已经作好制造使用的必要准备；2005年10月12日、2006年4月3日先*司与第三方签订了加工该产品摸具的协议书。证明先*司在霍*专利申请日之前已经开始准备制造使用的事实（有模具费的支付凭证及该模具产品的图片的公证书）。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。首先，先*司的法定代表人李*在霍*外观设计专利申请日前申请的ZL200520114019.5号实用新型专利附图所公布的外观设计的与霍*专利的外观设计相对比,两者存在三点差别：ZL200520114019.5号实用新型的外观设计面盖侧边没有上窄下宽的设计,铰耳两侧的端盖不是“葫芦”状设计,机座前部没有凹形槽及椭圆形按钮的设计。这些差别极其细微，对整体视觉效果影响不大。法院认为，两个外观设计基本相似。其次，先*司提供《模具加工协议》、模具及相片、支票存根及费用报销单、发票和销售合同书等证据证明，先*司在2005年10月10日已经委托他人制作模具，2005年12月6日完成模具加工，即开始进行产品生产，2006年初开始销售。先*司提供的证据互相印证，形成了一个完整的证据链，证明先*司在霍*专利申请日前已经设计了产品、模具并进行了生产、销售。

综上，先优公司在霍*专利申请日前已申请外观设计与霍*外观设计专利相近似的实用新型专利，并委托他人设计被诉侵权产品的模具、生产并销售被诉侵权产品直至本案诉讼发生，因此，先优公司的先用权抗辩成立，法院认定先优公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项规定，判决：驳回霍*的诉讼请求。案件受理费3300元，由霍*承担。

上诉人诉称

上诉人霍*不服原审判决向本院提起上诉称：一、实用新型专利与外观设计专利是完全不同的两种权利，实用新型专利是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计专利是指对产品的形状、图案、色彩或其结合作出的富于美感并适用于工业上应用的新设计。两者的指向完全不同。一审法院实用新型专利的技术结构否定外观设计专利，逻辑错误。二、一审判决认定先优公司对侵权产品使用在先，依据是证人证言及不具有真实性、关联性的证据。但是这些证据之间存在时间顺序颠倒等不正常情况，不应采信。上诉人因此请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审提出的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人先优公司答辩同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，2008年8月20日，霍*以先优公司侵犯其“卫生坐垫的座便器盖(A)”外观设计专利为由诉诸法院，请求法院判令先优公司：1、立即停止侵权行为；2、赔偿其损失人民币10万元；3、承担案件诉讼费用、维权费用（含律师费）。

本院认为

本院认为，霍*于2007年4月18日获得国家知识产权局授权的“带卫生坐垫的座便器盖(A)”的外观设计专利，目前处于有效状态，霍*的合法权利应当受到法律保护。

专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。本案外观设计专利照片显示：产品由面盖、座垫和机座组成，面盖的正面，呈弧形与直身平滑过渡的半截竖椭圆形，面盖的侧边为下宽上窄，整体呈略微的上翘。面盖下部有两圆形铰耳，铰耳两侧设有“葫芦”形装饰端盖。座垫为类似“U”形薄板，其前部为“尖椭圆形”，卫生防护薄膜裹套于座垫上。连接上述面盖和座垫的是机座，机座大体呈卧式圆柱形，圆柱面呈中间略高两边略低的“鱼脊”形，机座前部中央处有一椭圆形凹形槽，凹槽内设有一椭圆形按钮。

根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本院确定二审争议焦点为：先优公司制造被诉侵权产品是否依法享有先用权？

本案被诉侵权产品与外观设计专利均为座便器盖，属于相同类别产品。经过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与外观设计专利相比，除盖板上半部分圆形弧度及座垫弧度略有不同外，两者构成相近似，属于专利法第六十三条第一款第（二）项规定的相同产品。

先*司认为其享有先用权的依据之一是：该公司法定代表人李*于2005年7月19日申请了“自动在坐垫上套卫生薄膜的坐便器坐板”实用新型专利并获得授权。该实用新型专利申请日早于霍*外观设计专利的申请日。被诉侵权产品正是按照实用新型专利的附图生产的。

霍*对此上诉认为，实用新型专利与外观设计专利是完全不同的两种权利，实用新型专利是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计专利是指对产品的形状、图案、色彩或其结合作出的富于美感并适用于工业上应用的新设计。两者的指向完全不同，不能以实用新型专利的技术结构否定外观设计专利。

本院认为，在通常情况下，不能以实用新型披露的技术方案作为外观设计专利的对比文件。但是，实用新型专利公开的附图却可以作为外观设计对比文件。虽然本案涉及的实用新型专利附图所公布的图片未反映产品各面视图，但是由于未公开部位属于该类产品使用状态下，不会被一般消费者关注的部位，因此该附图可以作为对比文件。上诉人认为实用新型专利不能作为外观设计对比文件的上诉理由并不全面，本院不予支持。

鉴于先*司在诉讼过程中仅提出先用权抗辩，故无须把实用新型专利的附图与霍*的外观设计专利进行对比，只须把实用新型专利的附图与被诉侵权产品进行对比。经比较，被诉侵权产品除面盖侧边增加上窄下宽的设计,铰耳两侧的端盖增加“葫芦”状设计,机座前部增加凹形槽及椭圆形按钮设计三处区别外，其他设计均与附图相同。由于这些区别对整体视觉效果不具有显著的影响，本院确认被诉侵权产品与实用新型附图构成相近似。因此可以确认先*司在霍*外观设计专利申请日前就已经作出被诉侵权产品的外观设计图。

先*司认为其享有先用权的依据之二是：该公司早于2005年10月12日就与第三方签订了加工该产品模具的协议书，并于当年12月制造出模具。

霍*对此上诉认为，证人证言和证据不具有真实性、关联性，且证据之间存在时间顺序颠倒等不正常情况，法院不应采信。

本院认为，根据原审判决查证的事实，2005年10月12日先*司（甲方）与梁*（乙方）签订《模具加工协议》，约定由乙方为甲方生产9套模具，造价264800元，生产周期60天，于2005年12月10日完成。约定甲方应预付50%模具费给乙方，同时约定了余款的支付方式；2005年10月14日，甲方通过银行转帐支付130000元给乙方，有支票存根和收款收据为凭；随后陆续支付余款，均有收款收据为凭。模具上刻印的生产日期为“051206”。以上证据真实性较强，可以形成完整的证据链相互印证，足以证明先*司在霍*专利申请日2006年4月29日之前，已经作好制造产品的必要准备。霍*认为上述证据不具有真实性、关联性，以及证据存在时间顺序颠倒的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，先优公司制造本案被诉侵权产品符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项的规定，属于在专利申请日前已经作好制造产品的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造产品，因此不视为侵犯专利权。原审判决认定事实清楚，虽然用实用新型专利的技术方案与外观设计专利进行对比的方法不妥，但并不影响案件的处理结论，本院对原审判决结果予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人霍*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日