黎**与淄博华**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人淄博华*限公司(以下简称华*司)因与广东东*限公司(以下简称东*司)、原审被告黎*侵犯专利权纠纷一案，不服广东省*民法院(2008)佛中法民知初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：东*司于2006年12月19日向国家知识产权局申请名称为“一种立体孔洞装饰陶瓷砖”的实用新型专利，于2007年8月1日被授予专利权，专利号为ZL200620154970.8，该专利目前处于合法有效状态。该专利在专利公报上公布的独立权利要求及从属权利要求2、3、6为：1、一种立体孔洞装饰陶瓷砖，设置为平板状，包括胚体层、形成在所述陶瓷砖还包括形成在所述胚体上一个表面的表面层，其特征在于，所述陶瓷砖表面层设置有孔洞和／或裂沟。2、如权利要求1所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，其特征在于，所述表面层还设置有随机分布的仿天然装饰纹理。3、如权利要求1所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，特征在于，所述陶瓷砖还包括形成在所述胚体层另一个表面的底面层，所述底面层设置有用于粘合的纹理。6、如权利要求1所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，其特征在于，所述陶瓷砖设置为经过1100－1250C烧制并且抛光而成。

2007年9月20日，东*司的委托代理人胡*来到位于广东省佛山市禅城区宝塔路标识有“佛山市禅城区名成达陶瓷批发部”字样的商铺内，胡*以普通消费者的身份购买了规格为600x6OOmm的微粉抛光砖一箱，并当场取得了加盖“佛山市禅城区名成达陶瓷批发部财务专用章”的《收款收据》一张。广东省*公证处现场公证了该交易过程，并对东*司所购物品进行了拍照(共拍摄照片三张)，拍摄完毕后即对上述所购物品进行封存。东*司经公证取得的微粉抛光砖为平板状，同样由胚体层、形成在所述胚体层上一个表面的表面层构成，表面层有孔洞和／或裂沟。还有随机分布的仿天然装饰纹理。底面层有用于粘合的纹理，陶瓷砖经过烧制并且抛光而成。

2007年10月19日，东*司的委托代理人胡*来到位于山东市淄博市张店区南定镇岳店村标识有“淄博华*限公司”字样的厂家内，胡*以普通消费者的身份购买了规格为600x600mm的微粉抛光砖一箱，并当场取得了《山东增值税普通发票》(NO．03753939．第二联)一张和《华岳*公司出门证》(NO．0004290)一张。广东省*公证处现场公证了该交易过程，并对东*司所购物品进行了拍照(共拍摄照片五张)，拍摄完毕后即对上述所购物品进行封存。东*司经公证取得的微粉抛光砖为平板状，同样由胚体层、形成在所述胚体层上一个表面的表面层构成，表面层有孔洞和／或裂沟。还有随机分布的仿天然装饰纹理。底面层有用于粘合的纹理，陶瓷砖经过烧制并且抛光而成。

华*司抗辩被控侵权产品使用的是现有技术，其提供名称为“具有微细凹凸纹理的陶瓷砖”专利文件作为对比文件，该专利的相关信息是：专利号为ZL200620114107.X、申请日为2006年4月12日、授权日为2007年6月6日、权利人为李*。该专利权利要求为：1、具有微细凹凸纹理的陶瓷砖，包括有致密坯体层和釉层，其特征在于：砖的表面由众多细碎状抛光坯平面、抛光釉平面和未抛光釉凹面组成，且各抛光坯平面、抛光釉平面、未抛光釉凹面均小于15mm。2、根据权利要求1所述的陶瓷砖，其特征是各未抛光釉凹面的深浅不一，且深度均小于0.7mm。

另查，华*司于1995年11月6日依法成立，性质为有限责任公司。经营范围生产玻化墙地砖，销售本公司产品。

一审法院认为

原审法院认为：本案案由为侵犯实用新型专利权纠纷。双方争议焦点主要有：一、被控侵权产品是否使用现有技术；二、本案是否应中止诉讼；三、被控侵权产品是否完全落入东*司的专利保护范围；四、华*司法律责任的问题。

一、被控侵权产品是否使用了现有技术的问题。

华*司抗辩被控侵权产品是使用了现有技术而不构成对东*司实用新型专利权侵权，这实际上是公知技术抗辩。所谓公知技术，是指发明或者实用新型专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。已经公开的专利抵触申请视为公知技术。判断公知技术抗辩是否成立，应当将被控侵权物与单独一份公知技术进行对比。经对比，被控侵权物的技术特征与一份公知技术相同的，或者虽不完全相同，但属于一份公知技术与所属领域技术人员的常识或者熟知技术的简单组合的，不论被控侵权物的技术特征与权利要求记载的技术特征是否相同或者等同，人民法院均应当认定公知技术抗辩成立，被控侵权人不构成专利侵权。

华*司提供专利号为ZL200620114107.X，名称为“具有微细凹凸纹理的陶瓷砖”实用新型专利对比文件是已经公开的专利抵触申请，因而视为公知技术。可以其为公知技术与被控侵权产品进行对比，经对比，被控侵权产品微粉抛光砖为平板状，同样由胚体层、形成在所述胚体层上一个表面的表面层构成，表面层有孔洞和／或裂沟，还有随机分布的仿天然装饰纹理。对比文件的技术特征为具有微细凹凸纹理的陶瓷砖，包括有致密坯体层和釉层，砖的表面由众多细碎状抛光坯平面、抛光釉平面和未抛光釉凹面组成，且各抛光坯平面、抛光釉平面、未抛光釉凹面均小于15mm。被控侵权产品的表面层上的孔洞和／或裂沟与对比文件权利要求中的微细凹凸纹理的技术特征完全不同，且被控侵权产品的表面层上的孔洞和／或裂沟的面积并没有限定，有的面积小于15mm，有的面积大于15mm，被控侵权产品随机分布的仿天然石材纹理，纹理的组成部分一一孔洞和／或裂沟的面积仿天然形成，纹理面积大小、深浅随机并没有限制，这和对比文件中限定凹凸纹理的面积小于15mm、深度小于0.7mm的技术特征也完全不同。因此，被控侵权产品的技术特征与对比文件权利要求记载的技术特征不相同也不等同，原审法院认定华*司生产的被控侵权产品使用了现有技术的抗辩不能成立。

二、关于本案是否中止审理的问题。据《最*法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：(一)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形”。在本案中，华*司提出中止诉讼附带提交的相关对比文件与东*司的实用新型专利进行技术对比，华*司提供的专利号为US6428280、名称为“飞机燃气涡轮机组件上的陶瓷泡沫热阻涂层”的对比文件，该专利与东*司的实用新型专利属于不相同且不相近的发明技术领域，解决技术问题不相同，采用的技术方案不相同，因此，该对比文件不能证明已经公开了东*司的实用新型专利，而华*司提供的另一份对比文件，即上述专利号为ZL200620114107．X，名称为“具有微细凹凸纹理的陶瓷砖”实用新型专利，该对比文件的独立权利要求为：具有微细凹凸纹理的陶瓷砖，包括有致密坯体层和釉层，其特征在于：砖的表面由众多细碎状抛光坯平面、抛光釉平面和未抛光釉凹面组成，且各抛光坯平面、抛光釉平面、未抛光釉凹面均小于15mm。东*司实用新型专利的独立权利要求是：一种立体孔洞装饰陶瓷砖，设置为平板状，包括胚体层、形成在述陶瓷砖还包括形成在所述胚体上一个表面的表面层，其特征在于，所述陶瓷砖表面层设置有孔洞和／或裂沟。对比文件权利要求记载的技术特征与东*司实用新型专利记载的技术特征不相同也不等同，因此，两者的技术方案不同。上述华*司所提供的任何一份完整的对比文件与东*司的专利对比均未能公开东*司的实用新型专利，因此，原审法院认为华*司在本案中主张东*司专利无效的理由明显不充分，本案不应当中止审理。

三、被控侵权产品是否完全落入东*司的专利保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明及附图可以用于解释权利要求。”专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。经过庭审的现场比对和双方当事人的陈述，华*司对被控侵权产品落入东*司专利权利要求1、3、6的保护范围没有异议，但认为被控侵权产品并不具备东*司专利的权利要求2即“表面层还设置有随机分布的仿天然装饰纹理”的技术特征，因此，被控侵权产品没有落入东*司实用新型专利中权利要求2的保护范围。原审法院经过技术对比，认为被控侵权产品具备随机分布的仿天然装饰纹理，只是因产品本身的色彩对比不强烈，导致这一技术特征的显现不太明显，因此，被控侵权产品的也落入了东*司专利权利要求2的保护范围，况且，只要被控侵权产品落入东*司专利独立权利要求1的保护范围即构成技术上的侵权。

四、法律责任问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”黎*未经专利权人许可销售被控侵权产品的行为，华*司未经专利权人许可生产、销售被控侵权产品的行为已经侵犯了东*司的ZL200620154970.8实用新型专利权，华*司、黎*应当立即停止该侵权行为并赔偿损失。东*司要求黎*立即停止销售侵权产品，华*司立即停止生产、销售侵权产品的诉讼主张成立，原审法院予以支持。关于损失赔偿数额问题，因东*司无法证实其遭受损失的具体情况，也无法确切反映华*司的侵权获利数额，也无专利许可使用费可以参考，故原审法院根据专利权的类别、侵权性质、情节和持续时间，并参考产品的价值和权利人因调查、制止侵权行为所支付的合理费用酌定赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款和最*法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十七条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、黎*、淄*公司在判决生效之日起立即停止侵犯东*司名称为“一种立体孔洞装饰陶瓷砖”、专利号为ZL200620154970.8号实用新型专利权，即黎*立即停止销售侵犯上述专利权的微粉抛光砖，华*司立即停止制造、销售侵犯上述专利权的微粉抛光砖；二、华*司在判决生效之日起十日内向东*司支付赔偿款35万元；三、驳回东*司的其他诉讼请求。本案案件受理费9800元，由华*司承担。

华*司不服上述一审判决，向原审法院提出上诉，请求撤销原审民事判决，本案一、二审案件受理费由东*司承担。理由：一、华*司利用的是现有技术，没有侵犯东*司的专利权。在东*司专利申请日前，市场上就有与涉案专利相同的陶瓷产品。且华*司提交的专利号为ZL200620114107．X，名称为“具有微细凹凸纹理的陶瓷砖”的专利对比文件，同样可以说明华*司利用的是现有技术。二、即使华*司构成专利侵权，根据本案的实际情况，原审法院判决华*司承担35万元的经济赔偿明显不合理。涉案专利于2007年8月1日才被公告授权，到起诉华*司的时间也只有5个月时间。被控侵权产品价值相当低，销售时间短，产品销量少，因此给东*司所造成的损失也很小，且在东*司提起诉讼后，华*司就立即停止被控侵权产品的生产和销售。三、原审法院判决华*司承担本案全部的受理费9800元不公平。东*司提起诉讼的赔偿标的是50万元，而法院实际判定的是35万元，由此说明东*司的诉讼请求没有被完全支持。因此，作为东*司也应当承担相应的诉讼费用。

被上诉人东*司答辩请求驳***司上诉，维持原判。

原审法院审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明：二审期间，华*司向本院提交了国家专*委员会于2009年10月10日作出的第13991号《无效宣告请求审查决定书》一份，该决定宣告东*司ZL200620154970.8号实用新型专利权全部无效。东*司认可该决定的真实性，但认为华*司不是无效宣告请求的请求人，该决定尚未生效。

还查明：2008年1月15日东*司向广东省佛*诉华*司和黎*，请求判令：1、黎*立即停止侵犯东*司ZL200620154970.8号实用新型专利的销售行为；华*司立即停止侵犯东*司ZL200620154970.8号实用新型专利的生产、销售行为；2、判令华*司赔偿东*司经济损失59万元(含东*司在本案支出的律师代理费，差旅费，公证处等合理费用)；3、由华*司承担本案的全部诉讼费用。

本院认为

本院认为：依法授权的专利受法律保护。确定专利权的保护范围，应当坚持专利权有效原则，当事人请求人民法院保护的必须是一项受专利法保护的有效专利。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条关于“宣告无效的专利权视为自始即不存在”的规定，东*司ZL200620154970.8号实用新型专利权已经于2009年10月10日被国家知识产权局专利复审委员会作出的第13991号《无效宣告请求审查决定书》宣告全部无效，因此，东*司的该项专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。东*司请求人民法院保护其专利权的请求，没有事实和法律依据，应予驳回。原审法院基于一审诉讼中本案所涉专利权有效状况作出了认定和判决，但根据二审查明的新的事实，原审判决应予撤销。华*司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省*民法院（2008）佛中法民知初字第50号民事判决；

二、驳回东鹏公司的全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各9800元，共计19600元，由东*司负担。东*司应于本判决书送达之日起十日内向本院交纳二审案件受理费9800元。逾期未交，本院予以强制执行。东*司向本院预交的二审案件受理费9800元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日