李**诉甘肃施**有限公司、甘肃金**有限公司福利待遇纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人**料有限公司（以下简称甘**丰公司）、甘肃金**有限公司（以下简称甘**集团）福利待遇纠纷一案，上诉人李**不服甘肃省永昌县人民法院（2014）永*一初字第350号民事判决，本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李**的委托代理人罗**，被上诉人甘**丰公司的委托代理人孟**、李**，甘**集团的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，李*新系甘**集团职工。2009年12月22日，甘**丰公司与甘**集团签订合作协议，共同组建甘**丰公司。协议约定，劳务派遣的甘**集团职工的劳保待遇按照国家规定由合资公司负责，派遣职工的养老金等国家规定的法定基金，由合资公司按照国家标准逐月提取转甘**集团统一交纳等内容。公司成立后，2010年5月，甘**集团以劳务派遣的方式将李*新等人派遣到甘**丰公司工作。2011年7月20日由金**工会、永**工会牵头在甘**丰公司组织员工大会，以无指定候选人、无记名投票的方式，直选出第一届工会委员会。2011年7月29日，经该公司申请永**工会批准成立甘**丰公司工会委员会，时任生产一分厂厂长的李*新兼任工会主席。2011年8月22日，李*新代表甘**丰公司全体职工与甘**丰公司签订了集体劳动合同。2012年1月29日起，甘**丰公司原甘**集团派遣职工因职工身份等问题向甘**集团、市信访局等处上访。2012年3月6日，甘**集团向金**社局作出“关于协调处理甘**丰公司原金化部分职工联名反映问题进展情况与身份处理意见的报告”，该报告中明确了上访职工的身份属甘**集团员工。2012年12月9日，甘**丰公司以与甘**集团的合作终止转为租赁为由，将包括李*新在内的被派遣人员退回甘**集团，12月10日办理了交接手续。2012年12月11日，李*新到甘**集团报到，再未到甘**丰公司工作。2014年6月10日，李*新以甘**丰公司双休日加班不付加班工资、不准休公休假等为由，向永昌县**裁委员会申请仲裁，要求甘**丰公司支付2010年、2011年节假日加班工资44433.28元，2011年未休的公休假工资6900元，担任工会主席职务工资119988元，合计171321.28元。2014年7月7日，永昌县**裁委员会作出永劳仲裁字（2014）53号仲裁裁决，驳回申请人的仲裁请求。庭审中李*新将2011年未休的公休假工资6900元变更为2010年未休的公休假工资6900元。

一审法院认为

原审法院认为，《**动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第十四条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳务合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”本案中，李*新系甘**集团的职工，被以劳务派遣方式派遣到甘**丰公司工作，甘**集团、甘**丰公司就被派遣职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇达成协议，李*新在甘**丰公司工作期间的工资、福利待遇均由甘**丰公司负担。李*新主张甘**丰公司支付2010年5月至2011年12月双休日加班工资、2010年未休公休假工资的请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李*新自述：“在2010年至2011年期间甘**丰公司非法用工现象严重引起员工上访，造成不良的社会影响，甘**丰公司与员工关系日趋紧张等。”说明李*新在此时已知道甘**丰公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于当事人知道或者应当知道其权利被侵害的情形，至迟也应该在2012年12月返回原单位时就应该知道，李*新于2014年6月10日才向仲裁委员会申请仲裁，且不存在仲裁时效中断、中止的情形，李*新的仲裁申请已明显超过仲裁时效期间，故该项请求本院不予支持。李*新主张的甘**丰公司违法解除工会主席劳动合同赔偿款的请求，因工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，李*新是基于甘**集团派遣到用工单位甘**丰公司工作，工作期间有权在用工单位参加工会组织。但用工单位将劳动者退回派遣单位时，就不存在该用工单位职工身份，亦不存在该单位工会会员身份。李*新在2012年12月9日被退回派遣单位，已到派遣单位报到。李*新也未能提供被退回派遣单位后，在甘**丰公司工作或履行职责的证据。且李*新不是甘**丰公司工会委员会的专职工作人员，不属于《中华人民共和国工会法》第四十一条规定的由单位支付工资的情形。李*新虽提供了代表职工与甘**丰公司签订的集体劳动合同，但集体劳动合同是企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的集体合同，并不能证明李*新与甘**丰公司之间必然存在劳动关系。甘**丰公司不存在违法解除工会主席劳动合同的情形，故李*新主张的事实不能成立，其该请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《**动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第十四条的规定，判决：驳回李*新的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人李**上诉称，一审认定事实和适用法律错误。上诉人李**原系被上诉人甘肃**合肥公司员工，2010年5月1日因二被上诉人合作成立甘**丰公司，上诉人被甘**集团安置在甘**丰公司上班。2011年7月29日经永**工会批复成立甘**丰公司工会委员会，上诉人李**任工会主席。2011年8月22日上诉人代表甘**丰公司全体职工与甘**丰公司签订了集体劳动合同，合同有效期3年（从2011年8月22日至2014年8月22日止）。一审判决认定上诉人虽提供了代表职工与甘**丰公司签订的集体劳动合同，并不能证明上诉人与甘**丰公司之间必然存在劳动关系错误；2010年至2011年期间因甘**丰公司非法用工现象严重引起员工上访。2012年12月11日甘**丰公司将其单位大门锁上，拒绝部分员工和工会委员会成员进厂上班。上诉人作为甘**丰公司工会主席自2012年12月至2014年6月积极帮助员工通过诉讼方式主张权利，也包括本人在内；另一方面2013年以来，上诉人多次向永**工会、金**工会反映甘**丰公司工会组织遭到破坏，职工权益被侵害等违法问题，请求维护甘**丰公司广大职工包括上诉人本人的合法权益，市、县两级工会都十分重视甘**丰公司工会反映的问题，在上诉人诉讼过程中也出具便函予以证明。但在一审法院组织的第二次庭审时，被上诉人甘**丰公司又提供了金**工会出具的便函，内容为：收回出具给上诉人证明上诉人2013年来多次找永**工会、金**工会请求维权的事实证明。证明可以收回，事实不能收回，一审判决据此认定上诉人起诉已经超过诉讼时效，并无时效中止、中断情形错误；一审认定，“原告是基于被告金化集团派遣到用工单位施可丰工作的，工作期间有权在用工单位参加工会组织。但用工单位将劳动者退回派遣单位时，就不存在该用工单位职工身份，亦不存在该单位工会会员身份。”依据《甘肃省职工代表大会条例》第十六条规定：“职工代表调离原单位、退休或者解除劳动关系，其代表资格自行终止。”一审判决把职工代表大会与工会组织混为一体，也将职工代表与工会会员混为一体，错误推断出不存在该用工单位职工身份，亦不存在该单位工会会员身份。《工会法》第十二条明确规定：“任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织。基层工会所在的企业终止或者所在的事业单位、机关被撤销，该工会组织相应撤销，并报告上一级工会。依前款规定被撤销的工会，其会员的会籍可以继续保留，具体管理办法由中**总工会制定。”第十七条规定：“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。”第十八条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”甘**丰公司工会及其上、下级工会至今没有任何罢免工会主席的行为，说明上诉人在法定期限内，仍是甘**丰公司工会主席，甘**丰公司以退回金化集团的形式违法解除工会主席的劳动合同错误；《工会法》第四十一条规定：“企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。”第五十二条规定：“工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。”一审判决以上诉人与被上诉人甘**丰公司仲裁不存在劳动关系，甘**丰公司不存在违法解除劳动关系为由驳回上诉人请求支付履行工会主席职务的赔偿，属适用法律错误。综上，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**可丰公司答辩称，本案基本事实一审法院己查明的非常清楚，上诉人在上诉状中的陈述无任何事实和法律依据。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持。

被上诉人甘**集团答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原审法院认定案件事实的证据在原审庭审中已经质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2010年至2011年期间由甘**集团派遣到甘**丰公司的员工上访，上访的主要问题是员工身份和非法用工现象严重，作为身兼工会主席职务的李**应当知道自己的权利也被侵害。2012年12月9日，甘**丰公司与甘**集团的合作协议已终止，将包括李**在内的被派遣员工退回甘**集团，12月10日办理了交接手续。此时李**已经知道自己的权利被侵害。上诉人李**称：“2012年12月至2014年6月积极帮助员工通过诉讼方式主张权利，也包括本人在内。”但上诉人李**于2014年6月之前并无证据证实主张自己的权利，直到2014年6月才向永昌县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。金**工会出具的便函，又以便函方式被收回，该证据不能作为定案的依据。上诉人李**的诉讼明显超过诉讼时效，其上诉理由不能成立，请求不予支持。《中华人民共和国工会法》第五十二条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”本条规定补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿的前提是职工因参加工会活动或工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同，而上诉人李**是因为甘**丰公司与甘**集团的合作协议终止，被派遣员工包括上诉人李**在内回到了原企业上班，并未因为职工因参加工会活动或工会工作人员因履行《工会法》规定的职责而被解除劳动合同，甘**丰公司不存在违法解除工会主席劳动合同的情形，上诉人李**主张甘**丰公司因违法解除工会主席劳动合同赔偿工资119988元的理由不能成立。原判认定事实基本清楚，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日