吉林省金**责任公司与四川龙**限公司、汝阳**有限公司、安图县**限责任公司、张**、张**联营合同纠纷再审判决书

审理经过

申请再审人吉林省金**责任公司（简称金鹤公司）因与被申请人四川龙**限公司（简称龙**司）、二审上诉人汝阳**有限公司（简称天**司）、二审被上诉人安图县**限责任公司（简称吉**司）、张**、张**联营合同纠纷一案，不服本院（2011）川*终字第541号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2013年6月30日作出（2013）民申字第118号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人金鹤公司的委代理人吴**、张**，被申请人龙**司的委托代理人涂强、柏乐到庭参加诉讼。二审上诉人天**司，二审被上诉人吉**司、张**、张**经本院依法公告期满后均未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年8月26日，一审原告龙**司以吉**司、金**司、天**司、张**、张**为被告向四川省**民法院起诉称，2008年12月8日，龙**司与吉**司、金**司在成都市签订了一份《共同贷款合作经营粮食协议书》（简称《合作协议》）约定，以龙**司的名义向中国**银行贷款用于合作经营粮食，粮食收购由吉**司负责，销售由龙**司负责。2009年1月16日，龙**司与吉**司、金**司又在成都市签订一份《补充协议》约定，粮食改由吉**司在产地销售，吉**司向龙**司及金**司支付利润300万元，经营粮食的数量为3万吨。龙**司按约定向吉**司拨付货款4050万元，货款使用时间为50天，货款利息由三方共同按约定的比例承担，吉**司保证在2009年3月10日前将货款、利润及吉**司应承担的货款利息汇入龙**司帐户，任何一方违反协议约定，另两方均有权追究违约方的法律责任。上述《合作协议》及《补充协议》签订后，龙**司按约定将货款4050万元拨付给了吉**司。在上述三方协议的履行过程中，吉**司与金**司于2009年1月23日签订一份《协议书》约定，改由金**司完成上述《补充协议》中的3万吨玉米收购及销售业务，此3万吨玉米收购款4050万元，由吉**司支付给金**司。同时约定，若金**司收不到粮食或资金挪作他用，金**司应承担龙**司的经济损失及法律责任。2009年3月10日货款使用期限到期后，经龙**司多次向吉**司、金**司催收，吉**司于2009年6月2日向龙**司出具一份《还款计划承诺书》，承诺偿还龙**司4350万元款项（含300万元利润）。金**司于2009年8月12日向龙**司出具一份《承诺书》，再次确认对龙**司应收回的上述4350万元款项承担连带责任。同日，张**、张**、天**司向龙**司出具承诺，张**对龙**司应收回的4350万元款项承担连带还款责任，张**、天**司自愿对张**承担的上述债务承担连带还款责任。由于吉**司、金**司、天**司、张**及张**违反上述约定及承诺，未能将货款、利润及应承担的货款利息支付给龙**司。据此，龙**司请求法院判令：（一）吉**司、金**司及张**共同连带向龙**司偿还4350万元及应承担的利息280125元（2009年3月10日前4050万元款项所产生的利息的2／3）；（二）吉**司、金**司及张**共同连带赔偿龙**司的全部损失（4350万元款项自2009年3月10日起所产生的利息，按银行同期流动资金贷款利率计算至清偿之日为止，暂截至2009年8月10日损失为917523.75元）；（三）张**、天**司对上述一、二项诉讼请求项下的债务承担连带清偿责任；（四）本案诉讼费用由上述被告承担。

一审被告辩称

一审被告吉**司答辩称，三方签订的《合作协议》及《补充协议》是名为联营，实为借贷的借款合同，应属无效。除本金4050万元可以返还外，对龙**司约定取得的利息应予追缴。吉**司没有实际占有龙**司的资金，该笔款项被金**司或张**使用，龙**司是明知的，对此的还款责任不应由吉**司承担。

一审被告金**司答辩称，三方签订的《合作协议》及《补充协议》是名为联营，实为借贷的借款合同，应属无效。另外，金**司从未收到龙**司支付的4050万元，不应承担还款责任。本案中所涉及金**司的《协议书》、《委托书》及《承诺书》上加盖的公章均不是金**司的真实印章，金**司对此申请鉴定，请求驳回原告龙**司的诉讼请求。

一审被告天**司答辩称，本案中以天**司名义向龙**司出具的《承诺函》是虚假的，《承诺函》中加盖的公章不是天**司备案公章，有可能是天**司法定代表人张**私自加盖，张**作为天**司的股东，在没有经过股东大会决议同意的情况下，无权擅自出具担保函，天**司不应承担保证责任。

一审被告张**、张**未到庭应诉，也未提交答辩意见。

一审法院查明

四川省**民法院一审查明，2008年12月8日，龙**司与吉**司、金**司签订了《合作协议》，共同经营玉米收购及销售业务。龙**司负责向银行贷款，金**司提供资产担保，吉**司负责收购和运送粮食，龙**司负责销售，合作利润的分配及可能出现的亏损及风险分担，由龙**司、吉**司、金**司按照45：10：45的比例承担。2009年1月16日，龙**司与吉**司、金**司签订《补充协议》，三方协商一致将《合作协议》中的粮食销售变更为吉**司直接销售，付款方式变更为龙**司全额付款，价格为每吨1350元，数量为3万吨，吉**司保证每吨100元利润，向龙**司、金**司支付利润总额300万元，龙**司、金**司各分150万元。吉**司保证在货款到帐后50天内完成库存玉米3万吨的销售和回款工作，并在2009年3月10日将货款、利润及吉**司应承担的货款利息汇入龙**司，龙**司在扣除相应利息后再将金**司应得利润汇至金**司指定帐户。如吉**司不能按期还款，金**司保证提前将其向龙**司借贷的3525万元归还给龙**司。龙**司应在本协议签字生效后并取得吉**司所在地中国**银行的确认函后将货款4050万元汇入吉**司帐户，龙**司已付货款1450万元，剩余货款2600万元于2009年1月19日汇入吉**司帐户。本《补充协议》为《合作协议》不可分割的一部分，具有同等的法律效力。2009年1月16日，吉**司向龙**司出具《承诺书》，承诺在货款到帐后50天内完成库存3万吨玉米的销售和回款工作，并保证在2009年3月10日将全部货款利润及资金利息汇入龙**司帐户。2008年12月12日、2009年1月7日，吉**司向龙**司分别出具《委托书》，委托龙**司将应付玉米款1450万元汇入吉林吉**限公司帐户，龙**司依照吉**司的委托支付了上述款项。2009年1月16日，中国**银行安图县支行、吉**司共同向中国**银行四川省分行营业部出具《确认函》，确认吉**司已经按合同约定为龙**司收购到岸玉米3万吨。2009年1月21日，龙**司将2600万元汇至吉**司帐户。

2009年1月21日，金**司向龙**司和吉**司出具《委托书》，全权委托张**为履行《合作协议》及《补充协议》的代理人，张**的权限包括但不限于：履行合同义务，接受合同利益，协商处理履行上述《合作协议》及《补充协议》过程中出现的各种问题，并有权根据合作情况就上述合作关系进行变更、补充及终止履行，张**代理上述事实的法律后果由金**司承担。该份《委托书》上加盖金**司的公章，并有金**司法定代表人郝**的签名。

2009年1月23日，金**司与吉**司签订《协议书》约定，由金**司完成《补充协议》中3万吨玉米收购及销售的业务，吉**司将3万吨玉米收购款4050万元按金**司代理人张**指定的大连**公司帐户汇款1400万元，余款2650万元现金支付给金**司履行。该份《协议书》上加盖吉**司、金**司的公章，并有张**和吉**司法定代表人徐**的签名。

2009年3月16日、5月20日，张**以金**司的名义出具《还款计划承诺书》，承诺归还龙**司回收玉米款及利润共计4350万元。

2009年6月2日，吉**司向龙**司出具《还款计划承诺书》，承诺争取在7月底前归还龙**司货款4350万元（含300万元利润），否则愿承担一切经济法律责任。

2009年8月12日，金**司向龙**司出具的《承诺书》载明：根据《合作协议》、《补充协议》及金**司代理人张**与吉**司的相关约定，金**司对龙**司应收回的粮食合作款4350万元承担连带还款责任，并保证2009年11月15日之前清偿4350万元款项。同日，张**向龙**司出具的《承诺书》载明：根据《合作协议》、《补充协议》及张**为该协议项下4350万元款项最终用款人的事实，张**对龙**司应收回的货款4350万元承担连带还款责任，并保证2009年10月15日之前清偿4350万元。

2009年8月12日，张**、天**司分别向龙**司出具《承诺书》，承诺愿意为张**对龙**司负有4350万元款项及金鹤公司对龙**司负有的3525万元借款两笔债务承担连带还款责任，还款范围包括但不限于本金、利息、债权实现费用。两份《承诺书》上除了有张**的签字及天**司加盖的公章，还有张**的签字并加盖金鹤公司的公章。

另查明，根据金**司《章程》记载，金**司注册资本2000万元，其中张**出资1020万元，持股51%。

根据金**司申请，一审法院委托成都**定中心对案涉的《委托书》、《协议书》、《承诺书》上加盖的金**司公章及2009年1月21日《委托书》上郝**的签名进行鉴定。成都**定中心作出（2010）文鉴字051号司法鉴定意见，结论为上述材料上加盖的金**司印文与金**司提交的四枚印文均不是同一枚印章盖印形成，2009年1月21日《委托书》上“郝**”三个字不是郝**本人所签。

一审法院认为

四川省**民法院一审认为，龙**司、吉**司和金**司因签订《合作协议》而建立合作经营关系，并约定按照一定比例共担风险、共享利润，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。但三方均未实际履行《合作协议》，其实际履行的《补充协议》又对《合作协议》约定的经营方式进行了重大变更，其中约定龙**司既不参与粮食的采购和营销，也不承担任何经营风险，无论联营项目是否盈亏均按期收回本金并收取固定利润。根据最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，龙**司、吉**司与金**司签订的《补充协议》明为联营，实为借贷，违反了国家有关金融法规，属无效合同。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院依法向龙**司进行释明并告知其可变更诉讼请求，龙**司明确表示不变更诉讼请求，对《合作协议》、《补充协议》的效力由人民法院依法认定。

对于吉**司、金**司、天**司、张**、张**是否应承担还款责任的问题。如前所述，龙**司、吉**司和金**司签订的《补充协议》变更了《合作协议》的法律性质，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，龙**司、金**司与吉**司明知企业间借贷不合法，对案涉合同无效均有过错，其由此受到的损失自行承担，吉**司依据无效合同取得的4050万元应向龙**司返还，并基于其实际占有、使用了该款项的事实，应当从双方约定的归还款项之日起按照中**银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。故龙**司要求吉**司归还4050万元本金及占用资金利息的部分诉讼请求成立，予以支持。

对于金**司是否应承担责任的问题。由于金**司在《合作协议》及《补充协议》中并未承诺对吉**司的还款义务承担实质责任，仅是在吉**司不能按期支付案涉款项时，金**司保证提前归还之前向龙**司的借款3525万元。在本案中，龙**司主张金**司承担连带还款责任的主要依据是金**司出具的《委托书》、《承诺书》和《协议书》。经司法鉴定，案涉的《委托书》、《协议书》及《承诺书》上加盖的公章与金**司提供的多份印章样本不一致，金**司认为其不应承担本案任何责任。但值得注意的是，金**司在庭审中自认同时使用三枚公章，却在本案鉴定过程中提供了四枚不同的公章作为比对样本，这显然违反了**安部《印章管理办法》第十三条关于“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”的规定。金**司公章的刻制、使用和管理如此混乱，不能合理排除金**司在使用其认可的四枚公章之外，同时还在使用其他公章包括本案涉及《承诺书》等一系列材料上加盖的公章。金**司这种同时使用多枚公章的行为，也使相对人龙**司无从辨别其公司公章的真伪，而向龙**司提供《委托书》及《承诺书》的张**系金**司持股51%的大股东，在金**司享有控股股东的经营管理权，在《合作协议》及《补充协议》履行过程中，张**以金**司代理人的身份，不仅多次与龙**司协商还款事宜，还作为金**司代理人与吉**司签订《协议书》，作为联营关系一方当事人的吉**司也认可张**的代理人身份，这使得善意的龙**司足以相信张**有权代表金**司对外签署文件并作出还款承诺，《委托书》及《承诺书》上的公章是能够代表金**司的合法印章，故上述《委托书》及《承诺书》对金**司具有约束力，金**司自愿对吉**司到期债务承担偿还责任的承诺，龙**司同意并接受该承诺，并非一般意义上的担保，因此，应视为金**司与龙**司就案涉债权债务自愿达成了新的清偿合意，即金**司自愿加入到案涉债权债务的关系中，应当对吉**司案涉债务承担连带还款责任。

对于天**司、张**、张**是否应承担责任的问题。天**司向龙**司承诺承担还款责任，应视为天**司自愿加入到债的关系中，应当与吉**司共同承担连带还款责任。天**司虽辩称《承诺书》上加盖的公章不是其真实公章，但并未举出充分证据予以证明，且《承诺书》上还有天**司法定代表人张**的签名，张**有权代表天**司对外发生法律行为。因此，天**司亦应承担本案的连带还款责任。张**、张**未到庭应诉，也未提交答辩意见，视为放弃答辩、质证的权利，两人均向龙**司作出了愿意还款的承诺，应与吉**司共同承担连带还款责任。综上，龙**司主张吉**司归还4050万元款项及利息，金**司、吉**司、天**司、张**及张**承担连带还款责任的部分诉讼请求成立，予以支持。遂判决：一、吉**司于判决生效之日起十日内归还龙**司4050万元及利息（从2009年3月10日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、金**司、天**司、张**、张**对吉**司的上述债务承担连带偿还责任。金**司、天**司、张**、张**承担上述民事责任后，有权向吉**司追偿；三、驳回龙**司的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

判决后，天**司不服，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定的天**司据以承担责任的是《承诺书》，但该《承诺书》上加盖的印章不是天**司依法备案刻制和使用的公章，天**司申请刻制过的三枚印章均是按照公安机关的规定刻制有编码的公章，龙**司举证的《承诺书》上的公章无编码，应系他人伪造刻制，无论是张**或张**伪造，均属于刑事犯罪行为，一审判决将张**或张**实施的刑事犯罪行为，认定为张**履行职务的民事法律行为不当。天**司不应承担本案所涉债务。2.即使张**确实以天**司的名义出具了《承诺书》，但该《承诺书》应是属于担保的性质，并非一审判决认定的天**司自愿加入到债的关系中，因该笔债务未发生转让。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，《合作协议》及《补充协议》被认定无效，则张**以天**司的名义出具《承诺书》的形式进行的担保亦无效，一审判决天**司承担连带责任属适用法律错误。3.根据《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”第一百四十九条第一款关于“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，张**作为天**司的法定代表人，在未经公司董事会或股东会决议同意的情况下，擅自以天**司的名义为其兄张**所欠债务提供担保，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效的规定，该担保行为无效。因此，请求撤销一审判决中的第二项“天**司对吉**司的上述债务承担连带偿还责任”。

二审被上诉人辩称

被上诉人龙**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应驳回天**司的上诉，维持原审判决。其主要理由是：1.案涉的《承诺书》由张**提供并加盖天**司公章，意思表示真实明确，张**是天**司法定代表人、大股东，其对外的职务行为应由天**司承担，且张**的行为不违反《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规的强制性规定，天**司应依法承担相应的法律责任。天**司使用多枚公章进行生产经营活动，违反**安部有关印章管理办法的规定，汝阳县公安局的《证明》只能证明天**司在公安局备案公章有三枚，但不能否认天**司同时还在使用案涉公章在内的其他公章的事实。相反，张**参与了案涉《承诺书》出具前的谈判，提供的天**司《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《采矿许可证》上加盖的公司印章又与《承诺书》的印章一致，张**又在这些复印件上签字确认。因此，天**司认为该印章系伪造，不是天**司的意思表示，对其不具有法律约束力的理由不能成立。2.天**司出具的《承诺书》不是担保函。天**司在《承诺书》中没有对案涉债务担保的意思表示，与龙**司建立的是债的加入的法律关系，不是担保法上的担保关系。据此，天**司提出的主合同无效，担保合同无效的理由不能成立。

被上诉人金**司答辩称，天**司针对龙**司提出的上诉请求，金**司不发表意见，但认为一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。

被上诉人吉庆公司、张**、张**未提交书面答辩意见。

二审法院查明

本院二审查明事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，在龙**司提交的天**司《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《采矿许可证》复印件上，加盖了天**司的印章，张**在该复印件上签字确认“本复印件与原件一致”。案涉2009年8月12日出具的加盖天**司公章的《承诺书》上，无张**的签名，在债务人一栏处仅有张**的签名，盖有金鹤公司的印章。天**司先后于2004年8月17日、2009年5月8日、2009年10月28日，分别在汝阳县公安局刻制有编码的公司印章。在本案一审诉讼中，天**司于2010年7月2日向一审法院提交委托书，该委托书加盖的天**司公章编码为4163260000＊＊8，该印章编码与天**司于2009年5月8日在公安机关备案刻制的印章编码一致，与天**司此后启用的于2009年10月28日在公安机关备案刻制的印章编码不一致。2010年9月26日，天**司在原审中向原审法院提交法定代表人身份证明，加盖的天**司印章编码为4103260004＊＊6。在本案二审诉讼中，天**司于2011年3月30日向本院提交了法定代表人身份证明、委托书、《企业法人营业执照》，加盖的是编码为4103260004＊＊6的天**司公章。但该印章的编码与天**司于2009年5月8日和2009年10月28日在公安机关备案刻制的印章编码均不一致。

在本案二审庭审后，龙**司向本院提交了两份意见反映：认为因公告送达相关法律文书的原因，本案诉讼从2009年至今未结，因案涉债权未能实现，导致龙**司生产经营困难。为方便人民法院尽快判决，以便龙**司及时实现债权，在二审法院判决吉**司、金**司、张**、张**承担连带清偿责任的前提下，一份意见反映载明，龙**司愿放弃对天**司的权利主张；另一份情况反映载明，龙**司愿意对天**司提出的2009年8月12日出具《承诺书》上所加盖的公章与天**司在公安机关备案刻制的印章不一致，该《承诺书》不是天**司真实意思表示的事实表示认可。

二审法院认为

本院二审认为，本案争议的主要焦点是天**司是否应对案涉债务承担连带还款责任。

通常情况下，合同以外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系的，不宜认定为债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。判断一个行为究竟是担保行为，还是并存的债务加入行为，应根据查明的案件具体情况和当事人的对外意思表示来进行综合判断。在本案中，首先，从本案查明的案件事实看，案涉《承诺书》是在案涉债权已经到期后吉**司、张**等未清偿的情况下，由各方当事人进行协商后出具的，在该《承诺书》中，金**司、天**司等案涉债务人明确表示自愿承担案涉债务的连带还款责任，龙**司不反对，且在天**司加入案涉债权债务关系后，与其他债务人之间无主从债务人之区分，其他债务人仍承担案涉债务的还款责任，其他债务人仍未退出案涉债权债务关系。其次，从案涉《承诺书》的内容进行分析，天**司承诺的是直接对案涉到期债务承担连带还款责任，无对案涉债务提供一般意义上担保的意思表示。至此，天**司与龙**司之间形成了债权债务关系，即天**司加入到本案其他债务人与龙**司之间形成的债权债务关系中来，天**司加入承担案涉债务后，与吉**司等债务人一起与龙**司之间就案涉债权债务存在着并存的债权债务关系。因此，天**司关于案涉《承诺书》中的承诺不是债务加入而是提供担保的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本院认为

鉴于龙**司在本案二审诉讼中提出有条件的认可案涉《承诺书》不是天**司的意思表示，以及自愿放弃对天**司的权利主张的事实，直接导致天**司的上诉理由成立，二审法院是否就应因此依法改判天**司在本案中不承担清偿责任。本院认为，在本案中，龙**司诉讼主张本案债务人承担连带清偿责任，其他债务人在原审判决其承担连带清偿责任后不上诉，应当是对原审判决的认可。故本案的其他债务人都应当承担本案全部债务的清偿责任。因此，龙**司有权选择向承担连带清偿责任的全部或部分债务人主张全部或部分权利来实现债权。即使天**司在本案中应承担民事责任，在执行程序中，债权人仍然可以选择有执行能力的部分债务人申请执行，不选择无执行能力的债务人申请执行，该选择并不损害、不加重其他被执行人的责任承担。在本案中，加入案涉债权债务关系的债务人之间不发生联系，无论是谁清偿了案涉债务，只能向吉庆公司追偿，无权向其他加入案涉债权债务关系的债务人进行追偿，亦即债务加入人之间不存在分担案涉债务的法律关系。因此，本院依法改判天**司在本案中不承担民事责任并未加重其他债务人的责任承担。故龙**司在本案中有条件的认可天**司主张的案件事实和放弃对天**司的权利主张的行为，不损害其他案涉债务人的利益，未加重案涉其他债务人的义务承担，合法有效，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。基于龙**司的自认和放弃对天**司主张权利，本院依据此新的事实进行改判，并非原审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定，遂判决：一、维持四川省**民法院（2009）成民初字第1003号民事判决第一项“安图县**限责任公司于判决生效之日起十日内归还四川龙**限公司4050万元及利息（从2009年3月10日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）”；二、变更四川省**民法院（2009）成民初字第1003号民事判决第二项“吉林省金**责任公司、汝阳**有限公司、张**、张**对安图县**限责任公司的上述债务承担连带偿还责任。吉林省金**责任公司、汝阳**有限公司、张**、张**承担上述民事责任后，有权向安图县**限责任公司追偿”为“吉林省金**责任公司、张**、张**对安图县**限责任公司的上述债务承担连带偿还责任。吉林省金**责任公司、张**、张**承担上述民事责任后，有权向安图县**限责任公司追偿”；三、撤销四川省**民法院（2009）成民初字第1003号民事判决第三项“驳回四川龙**限公司的其他诉讼请求”；四、驳回四川龙**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费265288元，诉讼保全费5000元，共计270288元（龙**司已预交），由吉**司、金**司、天**司、张**、张**共同负担，鉴定费250000元，由龙**司负担。二审案件受理费265288元，由龙**司负担53057.60元，天**司负担53057.60元，吉**司、金**司、张**、张**共同负担159172.80元。

金**司申请再审称，1.原审判决认定事实的主要证据是伪造的。首先，原审判决认定申请再审人金**司承担连带还款责任的证据是2009年1月21日盖有金**司公章和法定代表人郝**签名的《委托书》以及2009年8月12日盖有金**司公章的《承诺书》，而上述两证据经一审法院委托鉴定，其鉴定结果为上述证据中的公章和签名均与金**司实际使用的公章和“郝**”的真实签名存在本质性差异，不具有同一性。且张**于2010年3月20日所作的《情况说明》中陈述，金**司的公章是在金**司不知情的情况下由张**私刻的，故原审法院判令金**司承担连带还款责任不当。2.原审判决运用事实推定的方法，以申请再审人金**司同时使用多枚公章，公章管理混乱为由，推定《委托书》和《承诺书》上加盖的虚假公章是申请人金**司使用的结论，不符合事实推定的相关规定。3.申请再审人金**司同时使用多枚公章，公章管理混乱的事实与被申请人龙**司未收回款项之间不具有关联性，原审判决以此作为申请再审人金**司承担连带还款责任的理由错误。4.原审判决认定张**的行为构成表见代理错误。对此，原审法院判令金**司承担连带偿还责任系认定事实和适用法律错误。

被申**海公司答辩称，原审判决金**司承担连带还款责任正确。1.2008年12月8日，龙**司与金**司法定代表人郝**和该公司的控股股东张**、吉**司一同到成都签订了《合作协议书》。按协议约定，金**司提供了抵押物，龙**司申请贷款，吉**司已开始进行粮食收购，龙**司也陆续支付了1450万元粮食收购款。同日，金**司还与龙**司签订了3525万元的《借款协议》，该《借款协议》也是由金**司的法定代表人郝**和张**一同前来签订和办理的，张**还为《借款协议》提供了担保。上述事实足以证明，金**司法定代表人郝**和张**一直参与案涉协议的协商签订和履行。2.对于样本与检材不一致和检材是不是金**司在使用的印章是两个不同的概念。金**司严重违反**安部《印章管理办法》的规定，除鉴定样本四枚印章，还有无异议印章两枚，事实上金**司已使用有六枚印章以上，必然导致金**司可以根据自已的利弊选择认可印章。虽鉴定结论认为检材与样本的印章不一致，但并未申请对《合作协议》上印章进行鉴定，不能排除争议的印章不是金**司同时使用的多枚印章之一。3.金**司证明不一致的印章认为是张**私刻，其证据仅有张**出具的一份《情况说明》，而张**并未出庭，且张**是其当事人之一，其陈述不具有证明力。金**司自认的印章就有四枚，不排除案涉争议的印章也系金**司使用的印章，而是为了逃避责任而予否认。4.一审庭审中，吉**司提供了4050万元的支付划款凭证以及张**的收条足以证明吉**司也相信并认可张**代表金**司全权处理上述粮食合作的相关事宜，3万吨玉米的收购与销售交由金**司完成，其4050万元资金由金**司支配使用。5.二审中，龙**司同意天**司免责是有条件的，是在四方当事人确立承担偿还责任的前提下认可的，现本案进入再审，其免责条件已不存在，而天**司为张**的债务承担保证责任是自愿的，故天**司应承担连带还款责任。

二审上诉人天**司，二审被上诉人吉庆公司、张**、张**经本院依法公告期满后均未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

再审中，金**司与龙**司除对本案所涉的4050万元款项的实际使用人；张**的行为是否构成表见代理，金**司是否应承担连带偿还责任有异议外，对一、二审判决认定的其他事实和证据均无异议，本院对双方无异议的事实和证据予以确认。

针对本案争议焦点，金**司、龙**司举证、质证如下：

金**司认为，金**司并未使用本案所涉的4050万元款项，从现有的划款凭证以及收条能证明是张**个人在使用，张**的行为不构成表见代理，且龙**司在本案中并不是善意的，金**司不应承担连带偿还责任。本案涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。对其主张举证：1.四张共计4050万元的划款凭证和张**的《情况说明》，证明案涉款项由张**个人使用，金**司并未使用案涉款项。2.一审中的鉴定报告证明《委托书》上郝**的签名以及金**司的印章是虚假的。3.提交的新证据，《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《房地产抵押清单》、《房地产抵押价格协商议定书》证明，上述文书均是金**司法定代表人郝**亲自签署的。《委托书》、《承诺书》的印章均是张**用欺骗手段形成的，龙**司对此是明知的。4.四川省**民法院（2009）成民初字第1002号民事判决；5.《借款协议》；6.四川省**民法院（2011）成刑初字第242号刑事判决书，上述证据证明，在该案中，也出现了与本案相关的金**司的印章，其相关证据并未采信，龙**司对张**的情况十分清楚，以此证明张**的行为不构成表见代理。

被申请人龙**司质证认为，对于金**司所举证据1，付款凭证是龙**司向一审法院提交的，对其真实性无异议，本公司是将款支付给吉庆公司和吉庆所指定的收款方，其最终款的流向只有吉庆公司与金**司的张**知道，而张**的《情况说明》系孤证，应不予采信。对于证据2，一审中的鉴定报告，虽鉴定报告中认为其印章不一致，但不能证明其主张。因金**司在本案中已自认有四枚印章，而事实上金**司不只是使用了四枚印章，至少有六枚印章，鉴定结论仍不能完全排除《委托书》、《承诺函》不是金**司所用的其他印章之一。对于证据3，抵押贷款的事实龙**司认可，但不能达到金**司所证明的目的。对于证据4，对该判决书无异议，但不能否认本案中《承诺书》的真实性，不能达到金**司的证明目的。对证据5，《借款协议》是金**司法定代表人郝**和张**一同在成都与龙**司签订的，张**不仅作为金**司的借款担保人，也是金**司的大股东，按照常理作为公司大股东不可能侵害金**司的利益，能够代表金**司。对证据6，《刑事判决书》，该判决书只是部分，且不是该案的生效判决，龙**司不予质证。

被申请人龙**司认为，金**司法定代表人郝**与张**一同到成都与龙**司不仅签订本案所涉的合同，还同时签订了3525万元的《借款协议》，且张**是金**司的大股东，龙**司有理由相信张**能代表金**司，张**的行为已构成表见代理。本案所涉合同签订后，龙**司按合同约定，将4050万元款项支付给吉**司。从吉**司与金**司所签协议以及还款计划能证明，此款项由金**司使用。金**司自认其使用多枚公章，已严重违反**安部《印章管理办法》的规定。由于金**司使用多枚印章，其管理混乱，就不能以其唯一性否定在《委托书》以及《承诺书》上所加盖的印章不是金**司所使用的印章。虽鉴定结论中已认定《委托书》以及《承诺书》上加盖的印章与金**司提交的四枚印章不一致，但也不能排除《委托书》以及《承诺书》仍是金**司曾使用过的印章。龙**司按合同约定已履行了义务，故金**司在本案中应承担连带偿还责任。对其主张举证：1.龙**司与吉**司、金**司签订的《合作协议》以及《补充协议》；2.2009年1月16日吉**司《承诺函》及《确认函》，证明吉**司承诺于2009年3月10日前将全部货款、利润及资金利息支付给龙**司。3.龙**司的四张划款凭证证明，龙**司已按协议约定将4050万元款项进行了拨付。4.2009年1月21日金**司的《委托书》证明，金**司委托张**作为履行《合作协议》及《补充协议》的代理人。5.金**司与吉**司之间签订的《协议书》证明，吉**司与金**司商定改由金**司完成《补充协议》中约定的3万吨玉米的收购及销售业务，若收不到粮或资金挪作他用，金**司承担龙**司的经济损失及法律责任等。6.2009年3月16日、3月20日出具的《还款计划承诺书》；7.2009年6月2日吉**司的《还款计划承诺书》；8.2009年8月12日金**司的《承诺书》；9.2009年8月12日出具有《承诺书》，上述证据证明金**司、张**承诺对龙**司应收回的4350万元的粮食合作款承担连带还款责任。吉**司、金**司及张**均违约，至今未向龙**司偿还上述款项。10.张**、天**司、张**的《承诺函》证明，天**司及张**承诺对上述4350万元款项向龙**司承担连带偿还责任。11.金**司的章程，证明张**是金**司的控股股东，持有金**司51%的股权。

金**司质证认为，对于龙**司所举的证据1至证据3的真实性无异议，吉**司收到了本案所涉款项。对于证据4至证据10，因张**私刻金**司印章，虽是公司的大股东，但不是金**司的法定代表人，其行为不能代表金**司，所制作的《委托书》、《协议书》以及《承诺函》均不是金**司的真实意思表示，与金**司无关，不应承担连带偿还责任。对于证据11的真实性无异议，虽张**系公司的大股东，但不能得出张**就能代表金**司的结论。

针对本案争议焦点，本院再审对事实和证据的分析认定如下：

（一）关于本案所涉的4050万元款项的实际使用人的问题

本院认为，根据龙**司所举证据以及原审和本院再审查明的事实证明，龙**司根据三方签订的《补充协议》约定，将4050万元分四笔向吉**司支付。第一笔，2008年12月12日由龙**司根据吉**司出具的付款委托书从中国农**川省分行（简称农**川分行）向吉城**限公司汇款450万元；第二笔，2009年1月7日根据吉**司出具的付款委托书从农**川分行向吉城**限公司汇款1000万元；第三笔，2009年1月21日，从农**川分行向吉**司汇款1300万元；第四笔，2009年1月21日从农**川分行向吉**司汇款1300万元，共计为4050万元。对此，本案所涉的4050万元的款项有充分证据证明龙**司通过农**川分行已全部汇入吉**司指定帐户和吉**司的帐户，由吉**司占有。在一审中，吉**司举出了2009年1月23日，吉**司与金**司签订的《协议书》，2009年1月22日的《电汇凭证》以及张**分别于2009年2月3日，2月11日出具的两张收条以此证明，本案所涉的4050万元均按张**的指令汇入和已用现金的方式由张**所代表的金**司收取；而龙**司也举出了金**司向吉**司出具的《还款计划》《承诺书》和吉**司向龙**司出具的《还款计划》、《承诺书》以及金**司于2009年8月12日向龙**司出具的《承诺书》以此证明，龙**司将4050万元款项支付给吉**司后，吉**司与金**司商订将原由吉**司完成的收购及销售玉米的任务交由金**司完成，并约定4050万元中的1400万元，由吉**司按张**的指定账户汇入大连**公司，余下2650万元现金交付给金**司履行。虽吉**司以及龙**司均举证认为，本案所涉款项汇入吉**司帐户后，已转移至金**司占有，但因金**司予以否认，且张**又从未出庭，而吉**司所提交的《电汇凭证》以及张**的两张收条均系复印件，又无原件；其中《电汇凭证》显示款项由吉**司向案外人大连**公司付款，故原审法院以及本院再审均不能以此认定本案所涉款项从吉**司全部支付给张**或金**司。因龙**司已按协议约定将4050万元的款项通过银行汇入了吉**司的帐户，其履约行为已完成，至于吉**司收到此款后，是否按照合同约定完成收购和销售玉米的义务以及吉**司与金**司和张**协商如何占有其款项均应由吉**司承担责任。故本案所涉款项是否从吉**司全部支付给张**或金**司，对本案定性和判决结果均无实质影响。

（二）关于张**的行为是否构成表见代理，金**司是否应承担连带偿还责任的问题。

本院认为，张**的行为已构成表见代理，金**司应承担连带偿还责任。首先，张**不是金**司的法定代表人，但是该公司的大股东，虽然股东与公司系独立承担责任的民事主体，股东本身不能代表公司的意志，但张**作为金**司的大股东与公司有密切的利益关系，通常情况下，作为该公司的股东其行为与其公司利益是相关联和一致的，不会损害公司的利益。其次，因张**是同金**司法定代表人郝**一同到成都与龙**司并于同一天签订了本案所涉协议以及另案的3525万元的《借款协议》，并且在《借款协议》上，张**还以个人的名义为金**司借款进行担保，故而足以让龙**司相信张**不仅是金**司的大股东，还是金**司利益和责任的承担者，能够全权代表金**司履行合同义务。第三，在一审法院委托鉴定而作出的鉴定结论中，金**司向鉴定机构提交了四枚金**司的法人印章为样本，从该四枚公章样本看，四枚公章均有不同，金**司在原审和本院再审中均陈述因金**司系房地产企业的特殊需要，其四枚印章均在同时使用。而根据**安部《公章的管理办法》规定，其法人印章只能有一枚，且需经公安机关备案。由于金**司违反**安部《印章的管理办法》规定，同时使用多枚法人印章，该公司法人印章不具有唯一性，故即使本案鉴定结论认为检材中的所盖有金**司印章的印文与其提供的四枚样本印章所形成的印文不一致，也不能排除金**司使用过检材中的印章的可能，金**司不能以此否认《委托书》以及《承诺函》中的印章的真实性。对于金**司提交的张**出具的《情况说明》，因张**未出庭作证，对该证据材料的真实性无法核实。虽该《情况说明》载明内容虽反映张**承认金**司印章是其私刻，但张**系金**司的大股东与金**司具有利害关系，且无其他证据印证，故对该证据本院不予采信。最后，根据金**司在本院再审中提交的《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《房地产抵押清单》以及与龙**司签订3252万元的《借款协议书》等证据，进一步证实了金**司与吉**司以及天**司为了通过龙**司借款，金**司为了逃避责任不仅在其他借款合同纠纷案件中，也在本案中均采用《委托书》以及《承诺函》上加盖金**司同时使用的多枚印章之一，而否认应承担的责任。综上，本院根据对以上事实和证据的分析，认为张**的行为已构成表见代理，且不能排除涉案《委托书》、《协议书》以及《承诺书》等所加盖的金**司的公章是该公司同时使用的多枚公章之一，故张**代表金**司所签署的协议和作出的还款承诺对金**司均有约束力，金**司应对吉**司所欠债务承担连带还款责任，原审判决对此认定正确。

综上所述，本院再审认为，龙**司、吉**司和金**司三方虽签订《合作协议》，但三方均实际履行的是《补充协议》。而该《补充协议》又对《合作协议》约定的经营方式进行了重大变更。其中约定龙**司既不参与粮食的采购和营销，也不承担任何经营风险，无论联营项目是否盈亏均按期收回本金并收取固定利润。根据最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，龙**司、吉**司与金**司签订的《补充协议》是明为联营，实为借贷，违反了国家有关金融法规，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，龙**司、金**司与吉**司明知企业间借贷不合法，对案涉合同无效均有过错，其由此受到的损失自行承担，吉**司依据无效合同取得的4050万元应向龙**司返还，并基于其实际占有、使用了该款项的事实，应当从双方约定的归还款项之日起按照中**银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。原审判决对此认定正确，应予维持。

在本案中，金**司虽在《合作协议》及《补充协议》中并未承诺对吉**司的还款义务承担实质责任，仅是在吉**司不能按期支付案涉款项时，金**司保证提前归还之前向龙**司的借款3525万元，但因张*铭系金**司的大股东，且与金**司法定代表人郝**一同前往龙**司签订《合作协议》以及另案中的《借款协议》，且代表金**司向龙**司出具了本案所涉的《委托书》、《承诺书》以及《协议书》等文书，对于龙**司来说有理由相信张*铭能代表金**司履行所签协议，张*铭的行为已构成表见代理。金**司称，本案所涉的《委托书》、《协议书》及《承诺书》上加盖的印章经鉴定与金**司提供的多枚印章样本不一致，但金**司在原审和本院庭审中自认同时使用四枚法人印章，且在本案鉴定过程中提供了四枚不同的法人印章作为比对样本，金**司刻制并使用多枚法人印章的行为明显违反了**安部《印章管理办法》第十三条关于“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”的规定。，不能排除金**司除提供的四枚比对样本印章外，还有其他使用的印章，原审判决未采纳鉴定意见并无不当。故上述《委托书》及《承诺书》对金**司具有约束力，金**司应对吉**司所欠款项承担连带还款责任。据此，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金**司申请再审的理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2011）川*终字第541号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三日