高睿*与杨**民间借贷纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人高*新因与被上诉人杨大锋民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第19741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成了由法官邹**担任审判长，法官刘**、黄占山参加的合议庭，进行了审理。

一审原告诉称

杨**在一审中起诉称：2013年5月12日，高*新因做生意急需用钱向杨**借款40万元。当日，杨**通过银行转账方式向高*新汇款40万元。高*新承诺于2013年6月11日前还款。但时至今日高*新亦未还款，故杨**诉至法院，请求法院判令高*新偿还借款本金40万元及其逾期利息（自2013年6月12日起至实际付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算），并承担本案的诉讼费用。

高睿新既未做出答辩，亦未参加一审庭审。

一审法院查明

一审法院审理查明：高睿新向杨**提出借款40万元，借期一个月。杨**于2013年5月12日从其账户内提现后转存入高睿新的银行账户内40万元。高睿新至今尚欠杨**借款40万元未还。

以上事实，有杨**提交的银行的交易记录、工商银行对账单及当事人陈述意见在案佐证。

一审法院认为

一审法院判决认定：杨**提交的证据及庭审笔录证明了杨**与高*新之间的民间借贷法律关系成立并生效。高*新未按约归还杨**全部借款的行为，构成违约，应承担相应的法律责任。杨**要求高*新归还借款本金40万元及其利息的诉讼请求，该院予以支持。高*新经该院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响该院依据查明的事实和证据进行裁判。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：高*新于判决生效后10日内偿还杨**借款40万元及其利息（自2013年6月12日起至实际付清之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算）。

高*新不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、杨**及其委托代理人违背诚信原则，恶意欺骗一审法院，导致一审法院错误适用公告送达及缺席判决，损害高*新的举证、质证及庭审抗辩的权利。1、杨**于2015年5月12日提起本案诉讼，在审理过程中，杨**与高*新在一审法院还有两个诉讼（分别为刘广东与高*新、杨**民间借贷纠纷案以及杨**与高*新民间借贷纠纷案），其中刘广东与高*新、杨**民间借贷纠纷案一审法院于2015年5月29日、2015年11月3日公开开庭进行审理，庭审中杨**表示其与高*新之间的民间借贷纠纷已经另案处理，故在本案中，杨**明知其与高*新在同一法院有其他纠纷正在审理的情况下，欺骗一审法院，导致一审法院错误适用公告送达并缺席审判。2、杨**于2015年8月20日再次将高*新诉至一审法院，高*新于2015年9月7日签收了相关法律手续，并积极准备2015年9月23日的庭审，后杨**于2015年9月21日撤诉。2015年9月24日一审法院就本案开庭审理，杨**及其委托代理人明知不应适用公告送达及缺席审理的情况下，违背诚实信用原则。3、本案杨**委托代理人为北京合川（天津）律师事务所律师唐*，在其接受委托的时候，刘广东诉高*新、杨**民间借贷纠纷案尚未审结，刘广东委托代理人为北京合川（天津）律师事务所律师陈**，两位律师属于同一律师事务所。根据《律师执业行为规范》第五十一条：“有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：（一）接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；（二）担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；（三）同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；（四）律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；……”本案中北京合川（天津）律师事务所律师接受杨**委托指派唐*作为杨**委托代理人时须进行利益冲突审查，因此唐*应知杨**起诉高*新时本所律师陈**代理刘广东起诉高*新、杨**民间借贷纠纷案在同一法院审理，应知本案不应适用公告送达与缺席审理程序。4、一审审理过程中，高*新并未收到法院任何通知，高*新经常居住地为北京市西城区德外新风街1号院7号楼1707，并非杨**本案起诉列明地址。在2015年11月3日刘广东起诉高*新、杨**民间借贷纠纷案庭审结束后高*新才得知本案已经公告送达并缺席判决。在其之前，杨**并没有告诉高*新该案任何情况，在其明确知道能够联系高*新的情况下，欺骗一审法院，严重违反诚实信用原则，应受到法院惩戒。二、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，高*新与杨**存在生意上的往来，双方存在合作关系和款项往来，高*新曾向杨**支付合作款1499100元。综上，上诉请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨**全部诉讼请求，本案诉讼费及公告费由杨**承担。

二审期间，高*新向本院提交如下证据材料：1、北京市海淀区人民法院（以下简称海**院）（2015）海民初字第13914号民事判决书；2、海**院2015年5月29日开庭笔录；3、海**院2015年11月3日开庭笔录；4、杨**起诉高*新偿还借款、落款日期为2015年8月20日的民事起诉状；5；海**院（2015）海民（商）初字第31928号案件应诉通知书；6、海**院（2015）海民（商）初字第31928号案件送达回证；7、海**院（2015）海民（商）初字第31928号案件开庭传票；8、杨**2015年9月21日出具的撤诉申请书；9、海**院口头裁定准许杨**撤诉笔录；证据1－9共同证明杨**在一审期间恶意欺骗一审法院，导致一审法院错误适用公告送达，作出错误判决。10、高*新银行转账明细；11、高*新结婚证；12、高*新、张*、杨**签订的合作协议；13、结算证明；14、北京孚**有限公司与深圳**有限公司合作协议四份；15、深圳**有限公司营业执照、组织机构代码证及其出具的证明。证据10－15共同证明杨**与高*新系合作关系，高*新曾向杨**转款。

杨**服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其针对高*新的上诉意见口头答辩称：不同意高*新的上诉意见，同意一审判决。一审法院适用公告送达、缺席判决程序正确，杨**将高*新地址提供给一审法院，在刘广东诉高*新、杨**民间借贷纠纷案中杨**明确表示已经另案起诉高*新，对此高*新在上诉状中也予以确认，涉及高*新的几个案件其联系地址和联系电话均与本案相同，其他案件法院均联系到高*新并且送达了文书，但本案一审法院无法联系到高*新，寄送的文件也无人签收，不得已一审法院才进行公告送达，唯一解释是高*新在得知杨**另案起诉后，故意导致法院无法送达，自己应当承担相应的责任。另外，在张*申诉高*新、杨**民间借贷纠纷案件中法院也无法联系到高*新，同样适用公告送达并缺席审判。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审期间，杨**向本院提交如下证据材料：1、海**院（2014）海民初字第15660号民事判决书；2、2015年8月20日民事起诉状；3、海**院案件受理通知书；4、2015年3月6日刘广东起诉高**民间借贷纠纷案件民事起诉状；5、答辩状；以上证据1-5证明杨**在本案立案时已经将高**的正确地址及联系方式告知一审法院，并在刘广东诉高**、杨**民间借贷纠纷一案开庭时明确表示已经起诉高**，一审法院是在无法电话联系高**、邮件也无法送达的情况下进行公告送达，符合法律规定。6、杨**（以下简称尾号0388）的银行卡交易明细；7、杨**（以下简称尾号9786）的银行卡交易明细；8、李**（以下简称尾号3886）的银行卡交易明细（杨**共计向李**转账1536761元）；9、李**尾号3886的银行卡交易明细（李**向高**转账共计1048500元）；10、李**出具的说明；以上证据6-10证明杨**通过自己尾号0388、9786的两张银行卡向高**银行卡转账1739706元，系杨**向高**出借的款项，包括本案40万元借款，另，杨**向李**银行卡转账1536761元，杨**要求李**将其中1048500元转账至高**的银行卡，该笔款项系杨**向高**出借的款项。

本院认为

本院认为：在北京市海淀区人民法院就本案进行审理期间，杨**与高**同时另有两个诉讼正在该院审理中，且在该两案件中，高**均经人民法院通知到庭应诉，并签署了送达地址确认书，在此情况下，杨**并未及时向本案一审承办法官说明上述事实，仍同意以公告方式向高**送达应诉手续，一审法院亦未能有效通知并向高**送达应诉手续，导致本案一审缺席审理和判决，高**因此丧失答辩、质证权利，审理程序严重违反法定程序，应予发回重审。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第19741号民事判决；

二、发回北京市海淀区人民法院重审。

裁判日期

二○一五年十二月十八日