林**等人非法经营一案二审刑事裁定书

审理经过

萍乡**民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人林**犯非法经营罪以及原审被告人谢*甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年12月25日作出（2014）安刑初字第364号刑事判决。原审被告人林**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年11月至2014年5月期间，被告人林亚城通过快递将假冒的硬中华卷烟、黄芙蓉王卷烟、软红双喜卷烟批发出售给谢**、朱**、王**、曾**、张**，销售金额共计74100元。

2012年6月至2014年5月期间，被告人谢*甲多次将从林亚城处购得的假冒的硬中华卷烟、黄芙蓉王卷烟零售给他人，销售金额共计66400元，另有价值13500元的假硬中华卷烟被扣押。

另查明，被告人林**因犯非法经营罪，于2013年8月1日被萍乡**民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。2014年5月5日18时许，公安机关在福建省云霄县宝城路宝塘里路段抓获林**。

上述事实，有证人证言、书证、视听资料、刑事判决书以及二被告人的供述等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人林**未办理烟草专卖零售许可证，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，数额为74100元，属情节严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，对被告人林**依法应以非法经营罪定罪处罚。被告人谢*甲销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人林**曾因犯非法经营罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，被告人谢*甲退缴非法所得，可酌情从轻处罚。被告人谢*甲归案后如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条之规定，判决：1、被告人林**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。2、被告人谢*甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。

二审请求情况

上诉人林**上诉提出：1、在一审认定的第一、二、三、四次非法经营烟草犯罪中，他没有卖那么多烟，收到的钱并不都是烟款，有部分是卖龙眼干收到的货款，具体数额记不清了，而且他不认识第四次犯罪中的证人张**。2、在一审认定的第五次非法经营烟草犯罪中，他只卖了20条烟给谢**，他收到的12000元只有3000元是烟款，其他的是谢**还给他的借款。4、原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明：一、上诉人林**非法经营犯罪事实

（一）上诉人林**未在福建省漳州市办理过烟草专卖零售许可证，2013年11月底，他通过快递公司从福建省漳州市云霄县以每条120元的价格将50条假硬中华卷烟和50条假黄芙蓉王**邮寄给朱*甲，销售金额共计12000元。朱*甲收到假烟后，将12000元烟款汇至林**提供的银行账户上。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、福建**草专卖局的证明函，证实上诉人林**未在福建**草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。

2、证人朱某甲的证言，证实2012年他在萍乡市看守所服刑期间认识林**，并知道林**有假烟卖。2013年11月底，他以每条120元的价格向林**购买了50条硬盒中华和50条硬盒黄芙蓉王烟。林**通过天天快递公司将假烟寄到萍乡后打电话要他去取，他便开着赣J1N968货车到快递公司取假烟。林**曾对他说如果被公安抓住，就说寄来的是龙眼干和茶叶。他通过邮政银行的ATM机无卡现金存款方式将烟款汇到林**的银行卡上，他记得卡号尾数是918，2013年12月份他汇了10000元，2014年1月份他汇了2000元。他的电话号码是13879924015，林**的电话号码是15959626006。

3、通话记录，证实2014年1月期间，朱**的电话号码13879924015与林亚城的电话号码15959626006有过多次联系。

4、户名为林亚城，卡号为6217993990001856918的银行卡明细，证实该账户于2013年12月19日现转10000元，2014年1月13日现转2000元。

5、取货视频资料，证实朱**从天天快递公司接过用纸箱包装的货物。

6、萍乡市看守所关于林**等人羁押监室情况的说明，证实2012年12月至2013年8月期间，林**、朱*甲在萍乡市看守所曾被关押于同一监室。

7、上诉人林亚城的相应供述。

关于上诉人林**上诉提出没有卖那么多烟以及收到的钱部分是龙眼干货款的意见，经查，证人证言、通话记录、取货视频、银行卡明细等证据，证实朱*甲电话联系林**购买假硬盒中华烟及假黄芙蓉王*各50条，并以银行汇款方式将12000元烟款汇给林**的事实。故上诉人林**的该上诉意见与本案事实、证据不符，不予采纳。

（二）2014年1月份，上诉人林亚城通过快递公司将85条假硬中华卷烟邮寄给王*甲，销售金额共计12000元。王*甲收到烟后，将12000元烟款汇至林亚城提供的银行账户上。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人王**的证言，证实2012年他在萍乡市看守所服刑期间认识林**，并知道林**有假烟卖。2013年过年前，他向林**购买了85条假硬盒中华烟，他共汇过四次烟款给林**，一笔是6000元，其他三笔都是2000元，一共12000元。他每次都是用18979926930的电话号码与林**联系好购买假烟的数量、价格后，林**通过快递公司发烟并通过手机短信告知他包裹单号和银行卡号，烟到了以后他就去取回来，然后去中国农**街支行ATM机汇款给林**。林**提供的银行卡卡号为6228480708324739976。

2、证人彭某甲的证言，证实她通过王*甲姐姐认识王*甲，2014年1月份，她在王*甲处以380元每条、350元每条的价格共购买过20多条硬盒中华香烟，这些香烟被她转手卖掉。后来拿了两条烟给弟弟抽，弟弟说是假的，她就没有再到王*甲处购买香烟。

3、证人李**的证言，证实2014年1月份，她丈夫王*甲突然有大量的假硬盒中华烟，是从一个叫林**的男子手中购买的，王*甲在林**处只购买过假烟，没有买过其他东西。

4、通话记录，证实2014年1月，王**的电话号码18979926930与林亚城的电话号码15959626006、15759611923有过多次联系。

5、取货及送货视频，证实王*甲到萍乡**公司取过货且送过货给彭**。

6、户名为林亚城，卡号为6228480708324739976的银行卡交易明细及存款视频，证实该账户于2014年1月9日、1月17日、1月25日均现存2000元，1月18日现存6000元。王*甲于上述对应的时间段内在中国农**街支行ATM机上存过款。

7、萍乡市看守所关于林**等人羁押监室情况的说明，证实2012年12月期间，林**、王*甲在萍乡市看守所曾被关押于同一监室。

8、上诉人林亚城的相应供述。

关于上诉人林**上诉提出没有卖那么多烟以及收到的钱部分是龙眼干货款的意见，经查，证人证言、通话记录、银行卡交易明细、存款视频、送取货视频等证据证实王*甲电话联系向林**购买假硬盒中华烟85条，并以银行汇款的方式将12000元烟款汇给林**的事实，故上诉人林**的该上诉意见与本案事实、证据不符，不予采纳。

（三）2014年1月份，上诉人林亚城通过快递公司将假硬中华卷烟、假黄芙蓉王**、假软红双喜卷烟邮寄给曾某甲，销售金额共计18000元。曾某甲收到假烟后，将18000元烟款汇至林亚城提供的银行账户上。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人曾某甲的证言，证实他通过儿子曾**知道林亚城处有假烟买。2014年1月份，他以每条硬盒中华烟100元，每条硬盒黄芙蓉王烟70元，每条软盒红双喜香烟40元的价格从林亚城处购买了几次假烟，具体几次不记得了，起码是三次以上，每次四、五十条，因为他记得一共汇过三次钱给林亚城，总共是18000元。经过核对，他确认林亚城卡号为6228480708324739976的农业银行卡中2014年1月1日存入的9700元、1月7日存入的4000元、1月19日的4300元这三笔钱就是他所汇的18000元。

2、证人曾某乙的证言，证实他曾对父亲曾某甲说过林亚城处有假烟卖，2013年底和2014年初时，他父亲在林亚城处购买过假烟，但具体时间以及购买了什么品牌的假烟他都不清楚。

3、户名为林亚城，卡号为6228480708324739976的银行卡交易明细及存款视频，证实该账户于2014年1月1日现存9700元、1月7日现存4000元、1月19日现存4300元。曾某甲于上述对应的时间段内在中国农**支行营业部、吉**分行的ATM机上存过款。

4、上诉人林亚城的相应供述。

关于上诉人林**上诉提出没有卖那么多烟以及收到的钱部分是龙眼干货款的意见，经查，证人证言、银行卡交易明细、存款视频等证据证实曾某甲向林**购买了三次假烟，并以银行汇款的方式将18000元烟款分三次汇给林**的事实，故上诉人林**的该上诉意见与本案事实、证据不符，不予采纳。

（四）2014年1月份，上诉人林亚城通过快递公司将96条假黄芙蓉王*烟邮寄给张*乙，销售金额共计11100元。张*乙收到假烟后，将9100元烟款汇至林亚城提供的银行账户上，之后将余款2000元当面支付给林亚城。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人张**的证言、辨认笔录及照片，证实大概在2013年底或者2014年1月份时，他通过曾某乙认识卖假烟的林亚城。第一次他购买了40条假硬盒黄**，他先通过银行汇款4800元钱到林亚城提供的账户，林亚城再通过快递公司将烟邮寄到萍乡，他再去快递公司取烟，他不记得是什么快递公司了。第二次他先从银行打4300元给林亚城，叫林亚城尽量多卖烟给他，几天后，林亚城通过EMS寄了56条假硬盒黄**给他。林亚城到萍乡后，他当面把第二次买烟欠的2000元给林亚城。经他对收件人为张**的EMS包裹单核对，28个包裹都是林亚城寄过来的，包裹单都是他签收的，每个包裹里有2条假烟。经过核对，他确认林亚城卡号为6228480708324739976的银行卡中2014年1月16日存入的4800元和22日存入的4300元就是他所支付的烟款。他经过照片辨认，辨认出林亚城是卖假烟给他的男子。

2、EMS包裹单及称量笔录，证实2014年1月28日，张*乙共签收28个EMS快递包裹，包裹单上显示计费重量均为0.71千克。公安机关对两条硬盒黄芙蓉王香烟进行称量，重量为0.6千克。

3、户名为林亚城，卡号为6228480708324739976的银行卡交易明细及存款视频，证实该账户于2014年1月16日现存4800元、1月22日现存4300元。张*乙于上述对应的时间段内在中国农**发支行（通济支行）ATM机上存过款。

4、上诉人林亚城的相应供述。

关于上诉人林**上诉提出没有卖那么多烟，收到的钱部分是龙眼干货款，以及他不认识张*乙的意见，经查，证人张*乙的证言、辨认笔录及照片、银行卡交易明细、存款视频、EMS包裹单及称量笔录等证据证实张*乙向林**购买假黄芙蓉王烟96条，以汇款9100元以及现金交易2000元的方式将烟款交给林**的事实，故上诉人林**的该上诉意见与本案事实、证据不符，不予采纳。

（五）2014年4月份，上诉人林亚城通过快递公司以150元每条的价格将80条假硬中华卷烟邮寄给谢*甲，销售金额共计12000元。谢*甲收到假烟后，将12000元烟款汇至林亚城提供的银行账户上。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人杨**的证言，证实2014年4月份时，他先后四次帮谢**到宜春、丰城、樟树等地卖过假烟，这些假烟有些是谢**从快递公司领取的，其中从宜春领取过30条以上，从丰城领取过40条左右。

2、证人余*乙（宜春天天快递公司工作人员）的证言，证实天天快递单号为550018061994的包裹是从福建省云霄县寄到江西省宜春市的。

3、证人陈**（丰城**公司工作人员）的证言，证实快递单号为550014302927、550018061013的包裹都是从福建云霄县寄过来的，是2014年4月18日收的件。

4、快递单复印件，证实宜春天天快递公司的550018061994包裹单及收件人的联系电话为18679985610，丰城**公司的550014302927、55001806061013包裹单及收件人的联系电话为18679985610。

5、户名为张*，卡号为6228480742088874612的银行卡明细及存款视频，证实2014年4月15日，该账户现存7000元，4月19日现存5000元。谢*甲在上述时间段内在ATM机上存过款。

6、松滋市公安局涴市镇水陆派出所出具的证明，证实张*于2013年3月因忧郁症在厦门务工时跳楼自杀，其家属未及时到该所登记死亡，撤销户口。

7、原审被告人谢**的供述，证实2014年4月18日，他从丰城**公司接到林亚城寄来的包裹，里面是40条假硬盒中华烟，同年4月24日，他从宜春天天快递公司接到林亚城寄来的包裹，里面是40条假硬盒中华烟，包裹上留的都是他的电话号码18679985610。这两次的烟他都是以每条150元的价格从林亚城处购买，烟款都是通过银行ATM自动存取款机汇给林亚城的。之后他和杨**、丁*甲到宜春、樟树、丰城、萍乡等地将假烟卖掉。

8、上诉人林亚城的相应供述。

关于上诉人林**上诉提出他只卖了20条烟给谢**，他收到的12000元只有3000元是烟款，其他的是谢**还给他的借款的意见，经查，证人证言、快递单复印件、银行卡交易明细、原审被告人的供述等证据证实林**分两次邮寄了共计80条假硬中华烟给谢**，谢**通过银行分两次将烟款12000元汇到林**指定账户上的事实，故上诉人林**的上诉意见与本案事实、证据不符，不予采纳。

（六）2014年5月初，上诉人林亚城通过快递公司以每条150元的价格将60条假硬中华卷烟邮寄给谢*甲，销售金额共计9000元。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人杨**、刘*乙的证言，证实2014年5月4日，他们和谢**从丰城**公司签收了60条硬盒中华烟。

2、证人陈**的证言，证实快递单号为550025660546、550025660562的包裹都是从福建漳州云霄寄过来的，是2014年5月4日收的件。

3、快递包裹单复印件，证实天天快递公司的550025660546、550025660562包裹单收件人的联系电话为18679985610。

4、原审被告人谢*甲及上诉人林**的供述，证实2014年5月4日，林**从福建省云霄县通过快递公司以每条150元的价格将60条假硬中华卷烟邮寄给谢*甲。

综上，上诉人林亚城非法经营卷烟的数额为74100元。

二、原审被告人谢*甲销售假冒注册商标的商品犯罪事实

（一）2012年6月至10月间，原审被告人谢*甲从上诉人林**（该项事实已判刑）处购买假冒注册商标且伪劣的硬中华、软中华及黄**等品牌卷烟24次，金额共计46300元，之后将上述购得的假香烟在本市进行销售。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、江西**草专卖局出具的证明，证实原审被告人谢*甲未办理烟草专卖零售许可证，但其妻刘**于2011年12月13日在安源区烟草专卖局申请办理了烟草专卖零售许可证，至今仍在经营中。

2、证人李**、杨**、黄**、胡**、张**、潘**、吴**、文某甲、王**、黄**、徐**、赖**、舒**、王**、徐**、汤**的证言，辨认笔录及照片，证实2012年6月至10月期间，李**和另外一名老年男子帮谢某甲将假烟贩卖给杨**等人的情况.杨**等人均辨认出李**是2012年6月至10月期间卖假烟给他们的人。

3、原审被告人谢*甲与李*乙相互辨认的笔录及照片，证实谢*甲辨认出李*乙是帮忙贩卖假烟的“小*”。李*乙辨认出谢*甲是叫其帮忙贩卖假烟的人。

4、扣押物品、文件清单及物证照片，证实2012年11月9日，公安机关从汤某丁*扣押8条假硬中华烟。

5、萍乡市收费罚款缴款通知书，证实萍乡市公安局安源分局没收谢*甲70000元。

6、原审被告人谢*甲及上诉人林亚城的相应供述。

（二）2014年4月份，原审被告人谢*甲以12000元从林亚城处购得80条假硬盒中华烟后，和杨**、李**等人在本省宜春市袁州区、丰城市、樟树市等地进行销售。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人杨**、李*乙、丁**的证言，辨认笔录及照片，证实2014年4月份，他们帮谢某甲到宜春、樟树、丰城等地卖了假烟80条左右。杨**、李*乙相互辨认出对方是一起去卖假烟的人。

2、证人熊某甲、熊**、魏**、徐**、徐**、袁**、许**的证言，辨认笔录及照片，证实2014年4月20日左右，他们从一名男子或一名中年妇女手中收购硬盒中华烟。他们都辨认出杨*乙是卖烟的男子，李*乙是卖烟的中年妇女。

3、宜春市烟草专卖稽查支队出具的证明，证实涂某丙、熊**、熊**、袁*甲等十三人均已在宜春市烟草部门办理烟草专卖许可证，系持证经营户。

4、原审被告人谢*甲及上诉人林亚城的相应供述。

（三）2014年5月初，原审被告人谢*甲以每条150元的价格向林亚城购买假冒注册商标且伪劣的硬中华卷烟60条。同年5月4日下午，谢*甲与杨**、刘*乙到本省丰城市接到货后，以360元每条的价格在丰城市销售22.5条，销售金额共计8100元。5月5日下午三人携带剩余的37.5条假烟返回本市时被当场抓获。经鉴定，从谢*甲处扣押的37.5条硬盒中华卷烟是假冒注册商标且伪劣的卷烟。

上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：

1、证人杨**、刘*乙的证言，证实2014年5月4日，他们和谢**从丰城**公司签收了60条硬盒中华烟，卖了22.5条，剩下37.5条被公安机关扣押。

2、证人杨**、涂某丙、杨**、魏**的证言，辨认笔录及照片，证实2014年5月，他们从两名男子手中收购硬盒中华烟。他们辨认出卖烟的男子是杨**、刘*乙。

3、萍乡市公安局青山分局调取证据材料通知书及江西省**检测站鉴别检验报告，证实侦查机关从杨某丁处调取两条硬盒中华卷烟、从魏*乙处调取一条硬盒中华卷烟。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

4、扣押清单、扣押决定书及萍乡市非税收入缴款通知单，证实侦查机关从谢*甲处扣押非法所得人民币7839.5元，并已上交财政。

5、扣押决定书、扣押清单及指认照片，证实2014年5月6日，公安机关从谢*甲处扣押中**卷烟37条（其中两条送检）及中**卷烟5包，谢*甲对上述卷烟予以指认。

6、江西省**检测站鉴别检验报告，证实从谢*甲处扣押的37.5条硬盒中华烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。

7、原审被告人谢*甲及上诉人林亚城的相应供述。

综上，原审被告人谢*甲销售假冒注册商标的卷烟金额计66400元，被扣押的假硬盒中华卷烟价值13500元

另查明，上诉人林**因犯非法经营罪，于2013年8月1日被萍乡**民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。2014年5月5日18时许，公安机关在福建省云霄县宝城路宝塘里路段抓获林**。2014年5月5日19时许，公安机关在萍乡市火车站广场抓获原审被告人谢**还曾因其第一次犯罪事实于2012年10月17日被萍乡市公安局安源分局以涉嫌销售假冒伪劣产品刑事拘留，同年11月16日因证据不足而被取保候审。上述事实有刑事判决书、归案情况说明、刑事拘留证、取保候审决定书、释放证书等证据证实。

本院认为

本院认为，上诉人林**未办理烟草专卖零售许可证，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额为74100元，情节严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对上诉人林**依法应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。原审被告人谢*甲销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人林**曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。案发后，原审被告人谢*甲退缴非法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人谢*甲归案后如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑恰当，应予维持。上诉人林**上诉提出原判量刑过重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日