上诉人王**与上诉人吴*房屋买卖纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人王**与上诉人吴*因房屋买卖纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈**二初字第1607号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，审判员白**主审、审判员丁**参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王**及委托代理人崔**，上诉人吴*委托代理人王**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审本诉原告王**诉称，原、被告于2013年2月26日签订《装饰施工合同》，合同约定原告作为施工方包工承揽，被告负责全部供料的方式将富景园酒店进行装修施工，工程期限45天，2013年2月28日至2013年4月15日。工程款为600000元，分三次给付，2013年3月1日给付200000元，2013年3月15日给付200000元，2013年3月30日给付200000元。原告装修的酒店已于2013年6月开业。第一、二次工程款被告如期给付，第三次工程款被告共计给付30000元，尚欠170000元。装修过程中，被告聘请的设计师提出增项工程产生工程款104000元。原告是木匠，其他工种均由原告聘请，原告多次向被告催款用以给付工人工资，均未果。故诉至法院，请求判令被告给付装修施工欠款274000元及利息；被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

原审本诉被告吴*辩称，1、原告没有将工程完工，我方看到被告无力完工的情况下找到其他施工队支付了140000元的费用才勉强将酒店开业的，所以我方不欠原告工钱。而且原告施工过程中许多工程无法独立完成要求我方协助，铝单板、理石台面等安装我方都是另找工人安装并支付费用，这些费用都应该包含在与原告签订的合同价款之内。2、原告所述增项104000元工程不存在，被告用以证明涉案工程有增项事实的证据，即有设计师王**签订的增减项表不能作为证据使用。因为在该证据形成之后，王**又给我方出具了一份情况说明，证实该证据上显示的项目原图纸上已经存在，不是新增加的项目，且价格设计师表示不清楚，我方出具的情况说明在后，是王**最后的意思表示。3、第三期工程款我方未按期支付但原告没有停止施工是因为原告未按照合同履行自己的义务，直到3月30日还有许多工程都没有做，到4月15日原告已经不可能完工，而且工程存在严重质量问题。

原审反诉原告吴**称，双方签订了装修施工合同，工期45天，竣工日期为2013年4月15日。合同还约定工程竣工后，反诉被告应通知反诉原告验收，经验收合格后，双方进行工程结算等条款。合同签订后，反诉原告完全按照合同约定履行合同义务，但反诉被告却严重违反合同，不但工程质量存在问题，还不按照合同约定的竣工日期向反诉原告交付房屋。由于反诉原告已经按照装修合同约定的竣工日期预订好饭店的开业日期，为了能够正常开业，反诉原告已经聘请了工作人员和服务员，支付了工资100，000元。直到2013年6月中旬，工程还未干完，无奈下，反诉原告于2013年6月29日将饭店开业，否则损失会更大。饭店开业后，反诉被告还在继续施工，严重影响了饭店的声誉和效益，而且后来在未完工的情况下居然停工。反诉原告只好另找他人将工程完工，支付费用50，000元。由于反诉被告的延期2个月交工，到反诉原告6月29日开业为止，少盈利50，000元。另外反诉原告支付房屋租赁费用。为维护反诉原告利益，提出反诉，请求法院判令1、反诉被告支付反诉原告已经支付的整改费50，000元；2、判令反诉被告因工程延误工期，应当赔偿反诉原告已支付的人工费95，834元、房屋租赁费54，166元和饭店利润损失50，000元；3、反诉费由反诉被告承担。

原审反诉被告王**辩称，我方没有延误工期，因为存在增量工程自然应当有工期顺延。因双方没有变更单，我方按照设计师的指示进行现场变更。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年2月26日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订装饰施工合同，双方约定原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）发包的位于沈阳市铁西区肇工南街76号富景园酒店装饰工程。工程承包方式为原告（反诉被告）包工被告（反诉原告）负责全部供料。工程期限45天，自2013年2月28日至2013年4月15日。工程价款600，000元，如有追加工程，被告（反诉原告）及时补交追加工程款，否则原告（反诉被告）有权拒绝追加工程量；如有减项工程，被告（反诉原告）在交付工程进度款时扣除减项工程款。付款方式约定为被告（反诉原告）直接向原告（反诉被告）支付工程款，第一次于2013年3月1日付工程款200，000元，第二次于2013年3月15日付工程款200，000元，第三次于2013年3月30日付工程款200，000元。如被告（反诉原告）不按时交纳工程款两日后原告（反诉被告）有权拒绝施工。关于工程变更合同约定，工程项目及做法如需变更，双方必须协商一致，填写《项目变更单》（口头约定无效）。原告（反诉被告）按照设计师王**出具的平面图及效果图进行施工，被告（反诉原告）第一次、第二次工程款按合同约定的日期足额给付原告（反诉被告），第三次工程款给付30，000元。双方未办理验收交接手续及结算。2013年6月富景园酒店开业。双方对原告（反诉被告）是否按合同约定完工存在争议。

另查明，原、被告共同聘请设计师王**作为设计师，王**给该酒店装修出具效果图、平面图，原告（反诉被告）按照该图纸施工。对施工变更的项目价款王**无定价权。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本诉原告起诉时合同约定的第三期人工费给付期已过，其主张涉案酒店装修工程由其全部完工并据此主张剩余人工费，但对完工的事实仅能提供工人孟*、李**及设计师王**的证人证言。因孟*在庭审中陈述酒店营业之后还到过酒店干活，且门脸两块大玻璃以及一楼吧台的棚顶帽没做，故孟*的证言无法证明工程全部完工。对于李**的证言，因其陈述其干完自己的活就走了对工程进展到什么情况不清楚，故李**的证言不能证明工程全部完工。对于王**的证言，因王**庭审中表示其在施工后期不在现场，故其证言亦不能证明本诉原告全部完工。综上，本诉原告提供证人证言均不能证明其全部完工的事实且本诉被告亦不予认可工程由本诉原告全部完工，故对本诉原告主张其完成了全部工程，要求本诉被告给付合同内剩余人工费及利息的主张本院不予支持。

本院认为

关于本诉原告主张的增项人工费问题，本院认为，证人王**经到庭接受询问，其为本诉原告出具的增减项单与其庭审表述的增项项目不一致，且其表示对增减项的问题无定价权，故其出具的增减项单不能作为证据使用。同时，根据装饰施工合同的约定工程项目及做法如需变更，双方必须协商一致，填写变更单，由本诉被告签字确认，本案中本诉原告无法提供增项变更单，且本诉被告对本诉原告所主张的增项内容不予认可，故对本诉原告要求给付增项人工费及利息的诉讼请求不予支持。

关于反诉原告主张反诉被告应赔偿整改费的问题，反诉原告提供了2013年11月7日与他人签订装修合同证明反诉被告未施工完就撤离现场，反诉原告找他人施工而支付的费用，本院认为，该合同签订时酒店已营业5个月之久，该证据亦不足以证明该次装修确系因反诉被告装修工程的原因需要进行整改的事实，故对其主张不予支持。

关于反诉原告要求反诉被告延期交工应赔偿其损失的问题。本院认为，合同约定的工期至2013年4月15日，双方未办理交接验收手续酒店于2013年6月开业经营，反诉原告实际使用涉案工程。反诉原告主张反诉被告延期交工，但因反诉原告逾期给付第三期工程款，根据双方对逾期付款反诉原告可以停工的约定，反诉原告不能证明系反诉被告的原因导致不能按期交工的，故对反诉原告要求反诉被告承担延期交工的人工费、房屋租赁费、利润损失等不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告王**的诉讼请求；二、驳回反诉原告吴*的诉讼请求。本诉案件受理费5410元，由本诉原告王**承担。反诉案件受理费2525元，由反诉原告吴*承担。

宣判后，王**、吴*均不服，提出上诉，上诉人王**请求：1.撤销原审判决第一项；2.在本诉中改判吴*给付王**装修施工欠款274，000元；3.全部诉讼费用均由吴*锁承担。事实与理由：一审判决认定装修工程未完工的事实是错误的。我方按照合同约定主张吴*给付第三期人工费17万元，以及增项工程产生的人工费104，000元。我方全部完工后，吴*的酒店于2013年6月开业经营。证人孟*的证言能够证明工程完工，只是吧台的顶棚帽没做和两块大玻璃，这属于装修设计变更。按照正常的装修程序，有力工、水电工、瓦工、木工和油漆工（包括刮大白）。我方主张的欠款就是这些工人的工资，若干没有完工不可能发生全部工种的工资，如果没有完工酒店不可能开业。

吴*针对王**上诉理由答辩称，原审驳回王**诉讼请求是正确的，一、我方在同王**签订合同后，王**没有履行义务，因为我方装修工程共3层，地面活45天无法完成，更何况木工、上下水管路及电的安装。合同属于欺骗我方。2013年3月1日打款200，000元王**承认，2013年3月15日打款200，000元，15日内工程进度没有能力完成，施工无工人。要求增加施工工人，王**没有找到工人，每日不在施工现场，只有效果图，其他工人不了解如何施工，导致工期无法按期完工。付款400，000元后，工程没有完成2／5。安装上下水管路，后期全部改造，不能使用。因此，我方另找工程队是因为王**无法完成工程。我方无法找到王**，后期工程是我方自己完成。招聘来的员工需要费用，房屋租金需要交付，王**没有按时完成工程导致我方无法营业而产生的费用需要王**承担。费用是实实在在的。

上诉人吴*请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判王**支付我方因王**预期完工所导致损失250，000元（整改费50，000元、人工费100，000元、房屋租赁费50，000元、利润损失50，000元）；3.二审诉讼费用由王**承担。事实与理由：合同约定工期为2013年3月1日至4月15日，45天，我方已提供了水泥、沙子等建筑材料，王**没有能力施工，施工现场工人少，没有在约定期限内完工，致使预订的婚礼宴席退订，造成利润损失50，000元；在3月份就把厨师、水案、服务员都招聘上来培训，安排住宿，造成我方给员工开资损失100，000元；我方租赁房屋租赁费损失50，000元。

王**针对吴*上诉理由答辩称，一审法院所作出的第二项判决是合理合法的，我方已经施工完毕，吴*的酒店于2013年6月正式开业，不存在给吴*造成损失250，000元，开业之后我方曾多次到酒店要工程款，警察也出面调解，吴*将第三期工程款给付了30，000元，按照合同约定，仍欠17万合同工程款，及增项工程款104，000元，因为装修合同签订只有简单的平面图和效果图，而没有具体施工图纸，我方按照承包惯例，估量承包工程，在实际施工过程中，吴*与设计师王**协商改动效果图，导致施工完工工程又重新装修，王**在一审出具证人证言，现在酒店实际装修与效果图不一样，有改动。因此产生了增项的工程量。按照双方签订合同约定7.2条，第三期工程款给付日期为2013年3月30日给付200，000元，而合同的4.2条规定，如吴*不按时交付工程款2天，我方有权拒绝施工。在吴*没有按时给付工程款的情况下，我方仍继续施工直到6月份。合同1.3条，竣工日期是2013年4月15日，按照合同给付工程款日期应早于竣工日期。而工程没有在2013年4月15日竣工是因为有增项工程产生。综上所述，坚持答辩意见。

本院认为：王**与吴*签订的装饰施工合同，因王**不具备装修工程施工资质，故应确认该合同无效。关于王**主张的增项人工费问题，根据装饰施工合同的约定工程项目及做法如需变更，双方必须协商一致，填写变更单，由吴*签字确认，王**无法提供增项变更单，且吴*对增项内容不予认可，故原审对增项人工费不予支持并无不当。

原审对是否将工程全部施工完毕没有查清。王**在上诉状中自认有未完工程，在二审庭审中自认存在工程量减少及工程存在质量问题，在2013年6月29日酒店开业时卫生间还在漏水。本案应发回原审法院重审，重审时查明未完工程、工程量减少的人工费数额是多少，工程存在质量问题如何修复，确认工程未按期全部完工的责任，并查明吴*反诉的各项经济损失是否应由王**承担。查明事实后，依法裁决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈**二初字第1607号民事判决；

二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年六月八日