济南长清晨晖法律服务所等诉讼代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济南长清晨晖法律服务所（以下简称晨晖法律服务所）因与上诉人王**、原审第三人山东港**限公司（以下简称港**司）诉讼代理合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长商初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人晨晖法律服务所委托代理人王*、王**，上诉人王**及其委托代理人杨**，原审第三人港**司委托代理人张**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，港**司原名济南市**有限公司（以下简称外**公司）。2000年5月17日，港**司以原公司名义与大**司签订建设工程施工合同一份，由王**作为港**司的委托代理人签字并加盖港**司原公章。合同约定，大**司将其总承包的由晶**司开发建设的晶恒工业园中的3号车间及附属工程分包给港**司，港**司指派王**为驻工地代表。此后，王**自行垫资以港**司名义进行了施工。工程施工结束后，因大**司未能按约定付清工程款，王**遂以港**司名义于2002年11月8日向原审法院提起诉讼，要求大**司支付相应工程款、违约金并赔偿损失。该案经原审法院审理作出（2002）长民一初字第1498号民事判决书，判决如下：一、大**司支付港**司工程款4977565.45元；二、大**司赔偿港**司经济损失718694.58元；三、大**司以欠付工程款4977565.45元为基数，自2001年7月1日起至该判决生效之日止，按中**银行规定的同期贷款利率为计算标准向港**司支付违约金。上述判决作出后，大**司不服向我院提起上诉，我院审理后作出（2004）济*五终字第279号民事判决书，判决驳回大**司上诉，维持原审法院一审判决。在上述案件的一审、二审过程中，经王**与晨晖法律服务所工作人员王*协商，并取得港**司同意后，港**司以其名义出具了相应委托手续，分别委托王**和王*作为委托代理人参加了两次诉讼，但三方当事人未签订诉讼代理合同。

我院作出（2004）济*五终字第279号民事判决后，王**以港**司名义（合同中为甲方）与晨晖法律服务所（合同中为乙方）签订委托代理合同一份，但该合同中仅有王**个人签名，未加盖港**司公章。上述委托代理合同主要约定：“甲方因山东**限公司工程款纠纷一案，委托乙方人员代理，订立本合同，双方应共同遵照执行。一、乙方接受甲方的委托，指派王*为甲方与山东**有限公司工程欠款纠纷一案的代理人。二、乙方必须认真负责，依法保护甲方合法权益。三、甲方必须真实地向乙方叙述案情，提供有关本案证据。四、乙方接受委托后，发现甲方捏造事实或弄虚作假，有权终止代理。五、如甲方无故终止履行合同，应向乙方支付违约金。六、甲方委托乙方代理权限为：全权代理。七、根据国家有关收费规定，经甲乙双方协商一致，甲方将判决的违约金（指（2002）长民一初字第1498号判决书判决主文第三项的款额），作为代理费、执行立案及办案的所有费用支付给乙方。在分次过付款时，甲方以违约金所占判决总的给付款额的比例乘以当次过付款数额支付乙方。八、本合同有效期限自签订之日起至本案执行终结时止。九、如一方要求变更合同条款，双方须再行协议。甲方：（签章）委托代理人：王**乙方：（签章长清晨晖法律服务所）委托代理人：年月日”。上述委托代理合同签订后，晨晖法律服务所指派工作人员王*以港**司名义依据（2004）济*五终字第279号民事判决向原审法院申请强制执行，港**司在相应授权委托书上加盖了单位公章。原审法院于2004年10月18日立案执行后，查明大**司因经营不善，暂无履行能力，亦无可供执行的财产线索，遂于2004年12月15日作出（2004）长执字第1360号执行裁定书，裁定该案执行程序终结，并确认经执行后大**司尚欠5596260.13元（含工程款和经济损失）及违约金，如发现大**司有可供执行的财产线索，可随时申请执行。该执行裁定书由晨晖法律服务所指派的涉案执行案件代理人王*代为签收。此后，因未发现大**司财产线索，故该案一直未能得到实际执行，执行卷宗中亦没有执行款领取凭证。

2011年9月21日，王**与晶**司就（2002）长民一初字第1498号民事判决书确定的债权债务达成代为清偿协议。主要内容如下：王**自行垫资并以港**司名义承建的晶*工业园3号车间及附属工程，因该工程法定债务人大**司没有履行能力，致使法院难以执行，王**应收取的工程款一直未能清偿，形成社会不稳定因素，并涉及作为建设方的晶**司的利益。经济南市长清区人民政府、济南市长清区人民法院等有关部门协调，为妥善解决该历史遗留问题，晶**司同意王**与港**司就（2002）长民一初字第1498号民事判决书中确定的债权达成债权转让协议，并经法院确认出具民事调解书后，依照民事调解书确定的债权数额代替大**司履行支付工程款的义务。王**与晶**司一致确认（2002）长民一初字第1498号民事判决书中的债权数额以360万元为准进行清偿。2011年9月26日，王**与港**司就（2002）长民一初字第1498号民事判决书确定的债权达成转让协议，主要内容如下：晶*工业园3号车间及附属工程系由王**垫资修建，因法定债务人大**司没有履行能力，致使法院难以执行，王**与港**司应收取的工程款一直未能得到清偿。因王**系港**司任命的项目经理，即上述工程的实际承包人，故港**司将（2002）长民一初字第1498号民事判决书确定的债权数额全部转让给王**，由王**行使追偿权。债权转让后，王**应就上述工程向港**司交纳项目管理费20万元并支付欠款57800元，共计257800元。该协议签订当天，港**司即出具了债权转让通知书一份。王**分别与晶**司、港**司签订的上述两份协议中尚涉及港**司承建的晶*工业园1#住宅楼工程款的代为清偿和债权转让事宜，即原审法院作出的（2002）长民二初字第643号民事判决书确定的债权，法定债权人和债务人亦分别为港**司和大**司，应付工程款及经济损失总计1068143.33元。经三方当事人协商，王**向港**司支付30万元债权转让费后受让该债权，晶**司以45万元为准向王**清偿该笔债权。因此，晶**司共需支付王**405万元以清偿大**司的两笔债务，即（2002）长民一初字第1498号民事判决书涉及的360万元、（2002）长民二初字第643号民事判决书涉及的45万元。2011年10月13日，王**为确认分别与晶**司、港**司签订的上述协议的效力，并要求晶**司按协议约定代替大**司履行支付工程款的义务，向原审法院提起诉讼。原审法院审理后作出（2011）长民初字第1919号民事调解书，主要内容如下：一、确认港**司将（2002）长民一初字第1498号民事判决书、（2002）长民二初字第643号民事判决书确定的债权数额全部转让给王**所有；二、晶**司依照调解书代替上述两份判决书中法定债务人，分期支付王**工程款405万元（调解书生效后30日内支付100万元，2012年6月30日前支付60万元，2012年12月30日前支付60万元，2013年6月30日前支付70万元，2013年12月30日前支付70万元，2014年6月30日前支付45万元）；三、调解书生效后，（2002）长民一初字第1498号民事判决书、（2002）长民二初字第643号民事判决书所涉及的当事人的债权债务关系消灭，该两份判决书执行终结。

王**在分别与晶**司、港**司签订上述协议并经原审法院确认作出民事调解书的过程中，一直未将相关事宜告知晨晖法律服务所和涉案执行案件的代理人王*。2013年12月，晨晖法律服务所知晓上述情况后，以王**上述行为侵犯其合法权益为由，为要求王**支付代理费30万元诉至原审法院。另查明，原审法院作出（2011）长民初字第1919号民事调解书后，晶**司即按该调解书确定的还款义务按期向王**支付工程款，截至2013年12月25日晶**司已支付王**工程款320万元。诉讼中，晨晖法律服务所将要求王**支付代理费30万元的诉讼请求变更为要求王**支付代理费95万元。原审法院根据晨晖法律服务所申请，依法对晶**司尚未支付给王**的85万元债权进行了诉讼保全，并已将40万元提存至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，王**与案**恒公司签订的代为清偿协议书中明确载明晶恒工业园3号车间及附属工程系由王**挂靠港**司，自行垫资以港**司名义承建，为上述工程的实际债权人。王**与港**司签订的债权转让协议书中亦载明上述工程为王**垫资修建，王**为该工程的实际承包人，王**就该工程仅向港**司支付了项目管理费20万元。庭审中，港**司亦对其与王**之间的挂靠关系予以认可。故王**主张其为港**司任命的项目经理，系港**司单位职员，与实不符，证据不足，不能成立。通过上述证据，可以认定王**与港**司之间存在挂靠关系，王**以港**司名义承建了上述工程的事实。王**作为晶恒工业园3号车间及附属工程的实际施工人，依法享有因上述工程而产生的工程款收益的权利。港**司为方便王**向大**司主张权利，提供了确认诉讼主体资格所需的相应证明和委托手续，并经王**同意，委托晨晖法律服务所工作人员王*作为诉讼代理人参加了（2002）长民一初字第1498号和（2004）济*五终字第279号案件的两审程序。在此过程中，虽当事人未签订诉讼代理合同，但已形成了诉讼代理事实，对此当事人均无异议，原审法院予以确认。

本院认为

本案争议焦点有三：一是涉案委托代理合同的效力问题；二是晨晖法律服务所要求王**支付代理费是否超过诉讼时效；三是王**应否向晨晖法律服务所支付代理费。

关于焦点一，即涉案委托代理合同的效力问题。（2004）济*五终字第279号民事判决书作出后，王**以港**司名义与晨晖法律服务所签订了涉案委托代理合同，但该合同并未加盖港**司公章。王**作为晶恒工业园3号车间及附属工程的实际施工人，即上述民事判决确定的债权的实际权利人，其与晨晖法律服务所签订上述合同，系依法处分自己的财产权益，为双方当事人真实意思表示，不损害港**司的利益，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。上述合同签订后，港**司出具了相关委托手续，由合同中指定的代理人王*以港**司名义向原审法院申请强制执行。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。故在港**司已出具相关委托手续的情况下，其主张对王**以其名义签订上述合同不知情，与实不符，不能成立。港**司与晨晖法律服务所亦形成事实上的委托代理关系，但王**作为晶恒工业园3号车间及附属工程的相关债权债务的最终承担者，亦是上述合同中财产权益的直接承受人，理应承担涉诉产生的代理费，故王**主张的其签订上述合同系履行职务行为，其并非本案适格的被告，与实不符，不能成立。涉案委托代理合同第八条约定：“本合同有效期限自签订之日起至本案执行终结时止”。现双方当事人对于“执行终结”的理解产生歧义。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条之规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。从上述法定事由可以看出，执行终结是在债权人放弃债权、债权依据灭失、债权绝对不能实现的情况下，人民法院作出的最后完结执行程序，停止执行措施的行为。执行终结的效力表现在两个方面：一是程序上的效力，即执行终结的裁定一经生效，执行程序就宣告结束，不再恢复执行；二是实体上的效力，即执行终结后，人民法院不再以司法强制力要求被执行人履行义务，也不以执行程序保证权利人实现法律文书确定的权利。本案所涉执行案件的执行裁定书虽载明该案件“执行程序终结”，但同时赋予了债权人随时申请恢复执行的权利，可见其仅是终结了该次执行程序，并非严格法律意义上的执行终结。晨晖法律服务所、王**在订立上述合同时，基于该案执行难度较大，债权可能不能完全实现的考量，将合同的解除时间约定为“执行终结时”，从该案立案执行后王**一直未提出变更代理人的事实，再结合双方订立合同的目的在于充分实现债权，故对“执行终结”应作严格解释，即执行案件完全终结执行，不再恢复执行。王**和港**司主张的涉案委托代理合同因约定有效期限届满，即原审法院于2004年12月15日作出（2004）长执字第1360号终结执行裁定书而终止，系属对合同文义理解错误，不能成立。

关于焦点二，晨晖法律服务所要求王**支付代理费是否超过诉讼时效。因王**在分别与晶**司、港**司签订相关协议，并经原审法院确认作出民事调解书的过程中，一直未将相关事宜告知晨晖法律服务所及执行案件的代理人王*，致使晨晖法律服务所于2013年12月才得知上述事实。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。晨晖法律服务所在得知因王**自行处分相关执行债权致使其收取代理费的权益受到侵害后，即为要求王**支付代理费向原审法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效。故王**主张的晨晖法律服务所的诉讼请求已超过诉讼时效，与实不符，不能成立。

关于焦**，王**应否向晨晖法律服务所支付代理费。关于代理费，当事人存有争议。通观涉案委托代理合同全文，晨晖法律服务所接受委托指派王*作为代理人，代理王**以港**司名义与大**司建设工程合同纠纷一案，王**将（2002）长民一初字第1498号所确定的违约金作为代理费、执行立案及办案的所有费用支付给晨晖法律服务所。因在王*作为代理人承办（2002）长民一初字第1498号、（2004）济*五终字第279号案件过程中，当事人未签订委托代理合同，王**亦未提供证据证明支付了审理阶段的代理费。故依据整体解释原则，结合双方发生的代理事项，合同中“代理费”并未明确限定为执行案件代理费，晨晖法律服务所主张代理费包含一审、二审和执行程序三个阶段代理费，符合实际情况和合同订立目的，原审法院予以采信。王**以涉案委托代理合同签订于二审判决作出后为由，主张代理费仅指执行阶段代理费，依据不足，不能成立。涉案委托代理合同约定将（2002）长民一初字第1498号民事判决书确定的违约金作为代理费，同时指出在执行款到位后根据过付款数额按违约金占上述判决书确定的债权总额的比例支付。考量双方订立该条款的意思表示，系对支付代理费约定了支付条件，具有风险代理的性质。上述民事判决书确定的债权包含三部分，分别是工程款4977565.45元、经济损失718694.58元、违约金（以欠付工程款4977565.45元为基数，自2001年7月1日起至该判决生效之日止，按中**银行规定的同期贷款利率计算）。关于违约金的具体数额，当事人对于（2004）济*五终字第279号民事判决书于2004年11月22日生效均不持异议，故违约金的计算期间应为自2001年7月1日起至2004年11月22日止，并按中**银行规定的同期同类贷款利率分段计息共计959685.53元，具体明细如下：

本金起始时间截止时间天数利率标准利息数额4977565.452001.07.012002.02.202356.03%193245.464977565.452002.02.212004.10.289815.58%746495.724977565.452004.10.292004.11.22255.85%19944.35合计959685.53备注利率按照三至五年（含五年）期利率计算涉案委托代理合同签订后，晨晖法律服务所指派合同指定代理人王*以港**司名义向原审法院申请强制执行，但因大**司无力偿还债务，致使该案未能得到实际执行。王**作为该案债权的实际享有人在执行过程中通过放弃部分债权的方式促使晶**司代替大**司清偿了（2002）长民一初字第1498号民事判决书确定的债务，其实际受偿债权（扣除从港**司处受让的（2002）长民二初字第643号民事判决书确定的债权450000元）仅占总债权的（3600000元6655945.56元）54.09%。王**处分上述债权的行为虽系对其自身财产权益的合法处分，但因其未与晨晖法律服务所进行协商，导致晨晖法律服务所代理的执行案件无法继续执行，晨晖法律服务所收取代理费的权益受到侵害，对此负有明显过错。因王**上述债权的实现，系基于晨晖法律服务所在诉讼阶段代理诉讼获得胜诉和执行阶段所做的代理工作而取得，故晨晖法律服务所仍有权就已完成的诉讼代理工作获得相应对价。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。综合考量晨晖法律服务所、王**订立委托代理合同的初衷，王**系基于违约金为额外收益的考量，同意在收回工程款及相应收益的情况下，将违约金作为代理费支付给晨晖法律服务所。但事实上，因大**司资不抵债，导致晨晖法律服务所代理的案件无法执行，王**在不得已的情况下，为最大限度实现债权作出了巨大让步，其工程款收益亦未能得到完全清偿。如要求王**继续按合同约定支付代理费，有违合同签订的初衷，亦不符合公平原则。另，从合同约定的支付代理费的条件可以看出，晨晖法律服务所亦已预见到不能按约定收取全部代理费的风险。依据查明事实，晨晖法律服务所虽代理了王**与大**司之间的一审、二审及部分执行事务，但未能最终促成执行案件的全部执行，实现涉案代理合同签订的目的。故因不可归责任于晨晖法律服务所、王**的事由，致使涉案委托代理合同的目的无法实现，上述合同已属履行不能。基于以下理由，原审法院酌定涉案代理费参照本案审理终结前实行的山东省律师服务收费标准（山**价局、山东省司法厅（2014）84号文）计算，为（一审诉讼标的5684237.01元3%＋62400元）232927.11元。其一，晨晖法律服务所曾在（2002）长民一初字第1498号案件的一审、二审及执行过程中做出大量工作，为促成王**实现债权奠定了基础；其二、在诉讼中，王**未能举证证明曾支付一审、二审代理费的事实；其三，涉案委托代理合同具有风险代理性质，双方约定的代理费支付标准高于法律服务正常收费标准，如按涉案委托代理合同签订时的法律服务收费标准计算代理费有悖双方签订合同的目的；其四，晨晖法律服务所在从事相关代理工作过程中并无过错，而王**对于引发涉案纠纷存在一定过错，涉案代理费计算标准适当高于涉案委托代理合同签订时的法律服务收费标准，符合公平和诚信原则。综上所述，晨晖法律服务所要求王**支付代理费950000元的诉讼请求，原审法院不能全部予以支持，王**应支付晨晖法律服务所代理费232927.11元。本案经调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王**支付济南长清晨晖法律服务所代理费232927.11元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回济南长清晨晖法律服务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元、诉讼保全费5000元，由济南长清晨晖法律服务所负担13725元，王**负担4575元。

上诉人晨晖法律服务所不服原审判决上诉称：（一）原审判决适用法律错误。1、本案是代理合同纠纷，依据《合同法》第405条的规定“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中上诉人与王**、港**司签订了书面代理合同，明确约定了代理费的数额，因王**为逃避支付晨晖法律服务所代理费而单方违约，致使委托事务不能继续完成，法院应依据合同法的上述规定及代理合同的约定判决王**、港**司按照合同约定支付晨晖法律服务所代理费。2、一审法院适用公平原则判决属于适用法律错误。本案中双方当事人对代理费有明确约定，应当依据约定确定代理费数额，而不应当依据公平原则酌定代理费数额。3、一审法院在一经查清晨晖法律服务所给王**代理了一审、二审及执行程序的情况下，再参照《山东省律师服务收费标准》，仅判了一个审级（即一审）的代理费，适用法律也是存在明显错误的。4、一审法院在已经查清王**是挂靠港**司进行施工，且本案的代理合同纠纷也是因挂靠港**司施工而形成的，依据相关法律规定，应当依法判决港**司承担连带清偿责任。（二）一审法院认定事实错误。1、原审判决认定因未发现大**司财产线索，故该案一直未能得到实际执行，执行卷宗中亦没有执行款领取凭证，该事实认定错误。执行中，晨晖法律服务所提供了大**司对济南**有限公司享有到期债权的判决书；申请追加了天**公司作为被执行人，并对其财产进行了查封执行；申请将执行阶段担保人济南**有限公司追加为被执行人；还对一箭公司申请执行大**司、晶**司拍卖财产变现款提出书面申请要求参与分配。在晨晖法律服务所的参与和努力下，长清区政府组织形成了晶**司同意代替大**司履行生效判决的会议纪要，并且晶**司也已实际代付了部分工程款。此外，执行款领取凭证均在吴**法官的执行卷宗中。执行工程款约100万，后晶**司又通过调解代付了360万，有一审法院查清的执行过付款单据为证。2、原审判决认定不可归责于双方事由致使涉案委托代理合同的目的无法实现错误。王**为了恶意拒付代理费，擅自通过另案诉讼与晶**司达成调解书，终结原判决的执行。委托代理合同目的无法实现是因为王**单方违约的原因造成的，晨晖法律服务所无任何责任。依据《合同法》第四十五条第二款的规定，本案中王**为了恶意拒付代理费，不正当的阻止了支付代理费条件的成就，依法应当视为向晨晖法律服务所支付代理费的条件已经成就。此外，王**已从晶**司取得了工程款，其已经具备了支付代理费的条件，并不是委托代理合同履行不能。3、委托代理合同并未解除，王**的行为属于违约，应当依法承担支付全额代理费的违约责任。第一，代理合同约定了“如甲方无故终止履行合同，应向乙方支付违约金”及“合同有效期至本案执行终结时止”的内容，王**已通过上述约定放弃了随时解除权，当然不再享有随时解除委托代理合同的权利。第二，王**与港**司至今均未书面或口头通知过上诉人解除代理合同，也未用行为通知解除合同，委托代理合同并未解除，王**与港**司应当按照合同约定支付全额代理费。4、原审判决中关于“大**司资不抵债，导致原告代理的案件无法执行”的认定，无任何证据证明。其一，无证据证明大**司资不抵债。其二，也没有证据证明案件无法执行是因为大**司资不抵债造成的。案件暂时无法执行时因为法院暂未查找到可供执行的财产，但并不等于今后永远不能执行。请求二审法院依法撤销一审判决并改判为王**支付晨晖法律服务所代理费95万元，一审及二审的诉讼费用由王**承担。

上诉人王**针对晨晖法律服务所的上诉答辩称，（一）本案委托代理合同签订的主体是第三人港**司与晨晖法律服务所，答辩人不是合同当事人。（二）本案委托代理合同为风险代理合同，合同约定法院执行款到位后，晨晖法律服务所可收取相应的代理费。但因被执行人大**司无力履行债务，法院未执行回任何款项，晨晖法律服务所收取代理费的条件未成就。（三）答辩人作为债权转让的受让方并没有损害晨晖法律服务所收取代理费的权益。1、原审法院认定案外人晶*公司是晶*工业园3号车间及附属工程的开发建设方明显错误。济南**民法院（2004）济*五终字第279号民事判决书（第7页）认定晶*公司“既不是工程的承包方，也不是发包方，其与原被告之间不存在合同的权利义务关系，故对本案不承担民事责任”。在债权转让法律关系中，转让方是港**司，受让方是答辩人，债务人是大**司，付款方是没有付款义务的晶*公司，而不是债务人大**司。晶*公司付款后取得对大**司的追偿权，但时至今日大**司仍无力偿还晶*公司代其支付的工程款。2、债权转让时间（2011年9月26日）发生在执行程序终结后（2004年12月15日）和委托代理合同终止后，而不是发生在执行过程中，付款人也不是被执行人大**司，并且债权转让行为经济南市长清区人民法院（2011）长民初字第1919号民事调解书确认合法。如果晨晖法律服务所认为债权转让算还其民事权益，可以在法定期限内提起第三人撤销之诉。（四）本案委托代理合同约定的代理费仅指执行阶段的代理费，而不包括一、二审阶段的代理费。该代理合同是在济**院二审判决作出后签订的，并且晨晖法律服务所在一审诉讼请求中并未要求一、二审阶段的代理费。（五）《中华人民共和国合同法》第四百零五条有关支付报酬的规定不适用本案。该条款最后部分规定，“当事人另有约定的，按照其约定”，排除了四百零五条有关支付报酬的规定的适用。因此应适用双方有关风险代理的约定来处理本案。基于以上事实和理由，请求二审法院驳回晨晖法律服务所的上诉请求和一审诉讼请求。

原审第三人港**司答辩称，在一审中晨晖法律服务所没有要求第三人港**司承担责任，一审判决第三人港**司不承担责任是正确的。

上诉人王**不服原审判决上诉称：一审法院在认定事实上有以下不妥之处。1、一审法院认定晨*法律服务所是王**的委托代理人错误。港**司起诉大**司建设工程分包合同纠纷一案，一、二审的判决书及执行裁定书均写明晨*法律服务所是港**司的诉讼委托代理人，王**同样也是其一、二审诉讼代理人。港**司与晨*法律服务所签订的委托代理合同是在二审法院判决作出后签订的，该代理合同不包括一、二审诉讼程序，只是代理的执行阶段。且该合同约定，合同在执行终结时终止，该判决2004年12月15日法院执行部门已经作出执行终结的裁定，该合同已经终止。2、涉案的委托代理合同性质是风险性代理合同，是双方当事人自愿签订，且合法有效的，一审法院依据公平原则进行处理不当。委托代理合同第七条载明：代理费是判决中的违约金数额，从已收到工程款所得为准。本案一审查明，委托代理合同签订后没有收到任何执行款。因被执行人大**司没有任何财产线索，长清法院于2004年12月15日下达（2004）长执字第1360号民事裁定书，执行程序终结，有委托代理人的签字笔录为证。工程竣工后拿不到工程款风险由王**承担，代理人依据合同约定得不到代理费，风险同样由代理人承担。3、王**得到的工程款不是大**司的财产，与本案无关。因付款主体不对，一审法院认定是涉案委托代理合同中约定执行工程款明显是错误的。4、一审法院对本案中的诉讼时效问题理解有误。因为长**法院于2004年12月15日下达（2004）长执字第1360号民事裁定，执行程序终结。按一审法院认为的公平原则索要代理费应从2004年12月16日期计算。综上所述，1、请求撤销济南市长清区人民法院（2014）长商初字第52号民事判决，改判驳回对王**的诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由晨*法律服务所承担。

上诉人晨晖法律服务所针对王**的上诉答辩称，（一）一审认定王**为委托人是正确的。1、王**系挂靠港**司施工。从王**与港**司、晶**司签订的两份协议书及（2011）长民初字第1919号调解书都可以看出其系挂靠港**司。根据民事诉讼法司法解释的规定，挂靠经营的，挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。2、王**是实际施工人，自己垫资施工。3、本案是王**找的晨晖法律服务所代理原济南**工程公司诉大**司及晶**司工程欠款案件一、二审及执行程序，代理合同是王**和晨晖法律服务所签订的。4、通过港**司将债权转让给王**的事实以及转让协议也说明了王**是实际受益人。根据权利与义务一致原则，王**也理应承担支付代理费的义务。（二）本案代理合同并非风险代理合同。1、风险代理合同是在起诉前与当事人签订的胜诉支付代理费，败诉不支付代理费的合同，且风险代理合同诉讼费一般是由代理人承担的。本案合同中约定将违约金为代理费支付给晨晖法律服务所，是在一、二审均胜诉后，按违约金占每次过付款的比例支付只是对支付方式附了条件，显然不属于风险代理合同。且根据合同法第四十五条第2款，应当视为晨晖法律服务所实现代理费的条件已经成就。2、关于执行中合同终止的问题，代理合同中约定的合同有效期限“自签订之日起至本案执行终结时止”，代理合同约定的执行终结是案结事了的执行终结，而执行庭做出的（2004）长执字第1360号民事裁定书，根据裁定内容记载的“可以随时申请执行”来看，明显属于程序性终结，并合同约定的执行终结。3、执行程序中，晨晖法律服务所经过努力，执行了部分工程款，根据一审法院查清的执行过付款单据就有100万左右，还有未通过法院直接付给港**司工程款的情况。一审时，答辩人曾为此申请法院调查港**司、晶**司付款情况，但一审法院未调查。王**调解取得的360万元也是基于晨晖法律服务所的前期胜诉判决以及晶**司同意代替大**司履行债务的会议纪要。王**取得的360万元与答辩人的工作是密不可分的，且具有直接因果关系，所以王**后来调解取得的360万也应当认定为是晨晖法律服务所争取来的。（三）从（2011）长民初字第1919号民事调解书中的“济南**限公司同意依照本调解协议代替判决书中确认的法定债务人大**司分期支付原告王**工程款405万元”可以看出晶**司支付的款项确系委托代理合同中约定的执行工程款，当然是与本案有关的，王**上诉的该款项与本案无关的理由不能成立。四、本案晨晖法律服务所起诉并未超出诉讼时效。1、执行裁定书只是终结本次执行程序，并非是法律意义上的案结事了的终结，所以不能从执行裁定开始计算诉讼时效。2、代理合同约定有效期为执行终结止，直至今日，执行款项仍未全部支付，显然至今还未执行终结，所以代理合同至今有效。3、执行裁定作出后，晨晖法律服务所仍一直为了完成委托事项进行工作，会议纪要和追加其他被执行人均是在执行裁定作出后做的工作。4、王**、港**司以及晶**司签订协议经过法院出具调解书的过程及事实未告知答辩人，更未征得答辩人的同意，答辩人并不知情，根据对王**的录音也可以证实。根据《民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算，晨晖法律服务所知道后及时起诉，并未超过诉讼时效。5、根据法院调解书的内容可以看出，晶**司系代替原判决书确定的债务人大**司分期支付工程欠款，最后一期为2014年6月份。根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，晨晖法律服务所的起诉并没有超过诉讼时效。五、代理费数额的确定应当依据合同约定。有约定按约定是基本的法律原则，不应该按照律师收费标准酌定。

经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

另，二审中上诉人晨晖法律服务所提供五组证据。第一组是执行阶段的授权委托书及法人身份证明书，证实港**司授权晨晖服务所的执行阶段的代理；第二组证据有四份，第一份是（2003）济*一初字第128号民事判决书，第二份证据是执行到期债权申请书，第三份证据是履行到期债务通知书，第四份证据是民事裁定书，予以证实晨晖法律服务所在执行阶段提供了被执行人大**司对济**基公司所享有到期债权的法律文书并据此申请追加执行天**公司，长**院也依据晨晖法律服务所申请下达了正式的法律文书将天**公司作为被执行人；第三组证据共有三份，第一份（2004）长执字第1356、1357、1360号民事裁定书，第二份（2004）长执字第1356、1357、1360-1号民事裁定书，第三份证据是（2004）长执字第1356、1357、1360-2号民事裁定书，这三份证据证实晨晖法律服务所为委托人申请追加了晶**公司作为被执行人；第四组证据是参与分配申请书一份，证实晨晖法律服务所在执行阶段为了实现委托人的工程款，对法院其他案件执行的被执行人的款项申请了参与分配；第五组证据是执行阶段由长清区人民政府、长**法院及涉案的几家建筑公司以及晨晖法律服务所代理人参与所形成的会议记要一份，该会议纪要中晶**司已明确同意代替大**司履行原生效判决。对于晨晖法律服务所提交的上述证据，王**对第一组证据授权委托书及法定代表人身份证明书的真实性没有异议，第二、三、四、五组证据中有些证据是复印件，对其真实性不予认可，且第二、三、四、五组证据从内容上看与晨晖法律服务所没有任何关系，无法证明晨晖法律服务所代理了所涉及的执行案件。港**司对第一组证据真实性没有异议，但证据一的授权已于2004年12月15日已终止，即（2004）长执字第1360号裁定书终止执行之日，对第二、三、四、五组证据的质证意见同王**。对于晨晖法律服务所提供的第一组证据，（2003）济*一初字第128号民事判决书、（2004）长执字第1356、1357、1360号民事裁定书、（2004）长执字第1356、1357、1360-1号民事裁定书、（2004）长执字第1356、1357、1360-2号民事裁定书、会议纪录的真实性，本院予以认可，但民事裁定书无法直接证明晨晖法律服务所参与了上述执行程序。对于晨晖法律服务所欲证明的事实，本院不予认定。

本院认为，本案争议焦点主要是：委托代理合同的效力问题；王**是否构成违约；王**是否应支付代理费；港**司是否支付代理费；晨晖法律服务所所主张的债权是否超过诉讼时效。

关于委托代理合同的效力问题。本案所涉及的委托代理合同虽然以外**公司的名义与晨晖法律服务所签署，但外**公司并未在该合同上签章，而是由王**以委托代理人的名义进行了签章。纵观本案发生的整个过程，该委托代理合同应系王**与晨晖法律服务所之间达成，并非港**司的意思表示，故该协议仅约束王**与晨晖法律服务所。

关于王**是否违约的问题。王**通过债权转让和放弃部分债权的方式与晶**司达成调解协议，是王**放弃部分实体权利而取得的结果，该协议已经济南市长清区人民法院作出的（2011）长民一初字第1498号民事调解书所确认。王**作为案件当事人有权根据案件情况选择调解或者继续执行等方式实现自身权利，王**行为不构成违约。晨晖法律服务所主张王**为了恶意拒付代理费，擅自终结原判决的执行程序构成违约的上诉主张，本院不予认可。

关于王**是否支付代理费的问题。虽然王**有权根据执行案件的具体情况维护自身权利，但是原执行案件的终结事实上导致晨晖法律服务所的代理利益落空，在晨晖法律服务所已经提供部分法律服务的情况下，原审判决酌定王**向晨晖法律服务所支付部分代理费并无不当。

关于港**司是否应承担代理费的问题，因晨晖法律服务所在一审中并未对第三人港**司并未提出诉讼请求，故其二审要求港**司承担连带清偿责任，违反二审终审原则，对于该上诉请求，本院不予审理。

关于晨晖法律服务所追索代理费的请求是否超过诉讼时效的问题。由于王**与恒**司达成调解协议导致原强制执行案件无法继续进行，进而使得双方在委托代理合同中关于支付代理费的约定落空，现王**并未提供证据证明晨晖法律服务所知道或应当知道其权利受到侵害，故原审判决认定晨晖法律服务所追索代理费的请求未超过诉讼时效并无不当。

综上，晨晖法律服务所、王**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13300元，由上诉人济南长清晨晖法律服务所负担10040元，由上诉人王**负担3260元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日