郭**与被上诉人**有限公司（以下简称东**公司）、原审被告闫喜中货款纠纷一案

审理经过

上诉人郭**与被上诉人**有限公司（以下简称东**公司）、原审被告闫喜中货款纠纷一案，郭**于2005年5月18日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令：一、东**公司、闫喜中支付钢筋款100万元并承担违约责任；二、黎**承担连带清偿责任；三、东**公司、闫喜中、黎**承担本案诉讼费用。一审审理过程中，郭**撤回了对黎**的起诉。商丘**民法院于2005年12月1日作出（2005）商民二初字第26号民事判决，东**公司不服，提起上诉。本院于2006年6月23日作出（2006）豫法民一终字第81号民事裁定，撤销商丘**民法院（2005）商民二初字第26号民事判决，发回重审。商丘**民法院于2007年9月7日作出（2006）商民二初字第40号民事判决，郭**和东**公司均不服，提起上诉。本院于2009年6月1日作出（2008）豫法民二终字第95号民事裁定，撤销商丘**民法院（2006）商民二初字第40号民事判决，发回重审。在该次重审过程中，郭**将其诉讼请求的第一项内容变更为：请求判令东**公司、闫喜中支付钢筋款625526.7元并承担违约责任。商丘**民法院于2009年10月16日作出（2009）商民二初字第17号民事判决，郭**不服，提起上诉。本院于2010年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月29日公开开庭审理了本案。郭**的委托代理人胡**、张**，东**公司的委托代理人秦**、宋**，闫喜中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明:2002年2月8日，东**公司与商丘市**有限公司签订商**分区综合楼建设施工合同，闫喜中作为东**公司的项目经理，负责该工程建设。2003年3月13日，闫喜中代表东**公司与郭**签订供货合同，约定：1、东**公司现建筑基础工程（地下室及一层）需钢筋300吨，郭**愿以每吨2850元的价格供应，总计货款855000元。钢筋为安阳**公司、洛阳**公司、郑州**公司三大厂家产品；2、东**公司须预付郭**购货资金30万元，郭**确保钢筋及时运往施工现场；3、在供货过程中，如郭**垫付资金确有困难，东**公司应调配适当资金给郭**，以确保工程顺利进展；4、当东**公司该建筑工程一层完工，以上好第二层楼板时间为准，东**公司必须把下欠郭**的钢筋款全部结清。否则，郭**有权让东**公司停工，且不得另选他人购进钢筋，如东**公司违约，应加付所欠钢筋货款总额30%的违约金给郭**；…。合同签订后，郭**自2003年3月13日起按协议约定向东**公司承建的商**分区综合楼工地供钢筋，2003年6月份该工程的基础工程完工，双方合同约定的权利义务履行完毕。后来双方口头约定由郭**继续为东**公司供货，郭**于2004年8月份停止为东**公司供货。在郭**为东**公司供货前，东**公司于2002年6月10日自购钢筋21.739吨；在郭**为东**公司供货期间，东**公司又购买李**的钢筋59.291吨、魏**的钢筋12.964吨；另东**公司于2004年4月12日自购钢筋Φ16型号的3.128吨，Φ8型号的4.177吨；郭**于2005年3月15日、3月16日从商**分区综合楼工地先后拉走0.128吨、0.156吨钢筋，以上东**公司自购钢筋合计101.583吨。另查明：东**公司于2004年10月10日委托商丘市**事务所（以下简称开元造价所）对该工地工程的钢筋用量进行计算。开元造价所制作的《钢筋算量报告》显示该工地已完工程钢筋用量为709.08吨。因此郭**实际向东**公司供应钢筋应为709.08吨减去101.583吨即607.497吨。郭**供给东**公司的钢筋均为Φ10以内和Φ12以上规格的。2003年6月份至2004年8月份商丘**员会发布的材料指导价的平均价格是3520元。因此按照合同约定300吨以内按每吨2850元计算，300吨以外的因合同未约定，应按政府指导价格即自2003年6月份至2004年8月份的商丘**员会发布的材料指导价的平均价格3520元计算。郭**共计给东**公司供钢筋价款合计1937839.44元，东**公司已支付郭**钢筋款应为1904880元，现仍下欠郭**钢筋款32509.44元。

一审法院认为

原审法院认为：东**公司所持有的郭**与东**公司签订的钢筋供货合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。关于郭**给东**公司送钢筋的事实双方均没有异议，但对于郭**据以起诉的101张收据，因收据中存在票号与供货日期相互颠倒、存根联与收据联不符等现象；公安部门在对吕**是否构成职务侵占的《撤销案件决定书》上也认定情节轻微构不成犯罪，虽构不成犯罪，但也说明吕**虚开收据的行为存在；另外，西南政**定中心的鉴定结论也载明不同时间的收据为同期形成，因此郭**所提供的101张收据不具有真实性，不能作为郭**向东**公司供货的依据。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在郭**未提供充分有效的证据证明向东**公司供货的实际数量的情况下，应以当事人认可的《钢筋算量报告》上显示的该工地已完工程钢筋用量709.08吨减去东**公司自购的钢筋数量101.583吨即607.49吨为准。关于钢筋价格问题，300吨以内的价格因合同有约定，因此应按合同约定的每吨2850元计算，价款为855000元；300吨以外的价格因双方没有约定，按商丘**员会发布的材料指导价的平均价格，即每吨3520元计算，价款为1082389.44元，按此计算郭**实际给东**公司供钢筋的价款应为1937389.44元。东**公司已实际支付郭**货款1904880元，因此现东**公司仍下欠郭**钢筋款32509.44元。关于东**公司是否违约的问题，郭**在履行完合同约定的300吨钢筋的送货义务后，东**公司同时也支付了同等货物的价款，东**公司并没有违约。合同以外双方的口头协议并没有约定违约金，郭**要求违约金无事实依据，不予支持。闫喜中是职务行为，郭**要求闫喜中承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款第（一）项、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，原审法院判决：一、东**公司于判决生效后10日内支付给郭**下欠货款32509.44元；二、驳回郭**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23532元，由郭**负担23000元，东**公司负担1000元。

上诉人诉称

郭**上诉称：一、原审判决未依据东**公司出具的101张收货收据认定供钢筋数量，而是依据东**公司单方委托开元造价所作出的《钢筋算量报告》来认定已完工程钢筋用量为709.08吨，扣除东**公司自购钢筋量，推算郭**所供钢筋量为607.497吨，此认定方式和结论错误。1、本案系买卖合同纠纷，应以买方出具的收货凭据作为结算货款依据，郭**作为供货方已举证了东**公司出具的101张收据，虽然这些收据中存在部分收据号与日期颠倒及改动现象，但系东**公司商丘军分区综合楼工地收货出票中的常见情况，不能依此否定收据的真实性；2、对于东**公司出具收据的人员吕**，公安机关已作出了《撤销案件决定书》，没有认定吕**存在虚开收据行为，因此不能否定101张收据的真实性。应当以东**公司出具的101张收货收据认定郭**供钢筋689.945吨，扣除已付部分，东**公司下欠钢筋款625526.7元；3、《钢筋算量报告》不能真实反映已完工程用量，不能作为计算郭**供货的依据。在东**公司与商丘市**有限公司建设工程施工合同纠纷诉讼中，河南**民法院作出的（2008）豫法民一终字第18号民事判决已认定商丘军分区综合楼工程钢筋用量为765.397吨，而非《钢筋算量报告》认定的709.08吨；4、已完工程钢筋量不等同于所购钢筋数量，东**公司有可能将所购钢筋用于其他工地，或实际施工中的浪费等不合理损耗，均可以致使计算出的已完工程钢筋量低于实际所购钢筋数量，原审判决以已完工程钢筋量减去东**公司自购数量得出郭**的供货数量，该数值会低于郭**实际供货数量。二、钢筋价格应按收据上注明的价格计算，因钢筋价格不断上涨，双方对价格多次进行调整，吕**将双方约定明确的价格在收据上注明系职务行为，收货收据上的价格应作为结算依据，原审判决依据政府出具的市场指导价计算钢筋款的处理不当。三、郭**与东**公司签订的钢筋供货合同约定了付款方式及不按约定付款的违约责任，原审判决既然已认定了东**公司拖欠钢筋款的事实，却未判决东**公司承担违约责任不当。请求二审法院判决东**公司和闫喜中偿还欠款625526.7元并承担违约责任。

被上诉人辩称

东**公司辩称：一、原审判决依据双方认可的《钢筋算量报告》认定已完工程钢筋用量为709.08吨，扣除东**公司自购钢筋量，推算郭**供钢筋量为607.497吨，此认定方式及结论正确。1、郭**主张钢筋款的101张收货收据存在大量票号与日期颠倒、随货同行单（发货单）的不同联次作为多次送货凭证、日期、金额改动等非正常现象，从形式上具有重大瑕疵，不能作为双方结算依据；2、出具收货收据的吕**被东**公司举报后，公安机关对其进行了立案调查，其中郭**的送货人员吴*的调查笔录表明，存在送货少开票多的事实。虽然公安机关作出了《撤销立案决定书》，但撤案的原因是情节轻微，不构成犯罪，由此也证明吕**存在虚开、伪造收货收据的事实；3、西南政**定中心对郭**持有的收货时间相距7个月的收据进行形成时间鉴定，结论是“同期书写形成，但不是分别填写的时间形成”，证明该收据的内容与事实不符。所以郭**持有的101张收据不能作为双方结算货款的依据，其要求东**公司支付钢筋欠款625526.7元的诉讼请求不能成立；4、河南**民法院作出的（2008）豫法民一终字第18号民事判决所认定该工程钢筋用量765.397吨，系商丘军分区综合楼整体工程完工所使用的钢筋量，而《钢筋算量报告》认定已完工程钢筋用量709.08吨系2004年10月10日前主体工程完工时的用量，主体封顶后还有外部造型、楼梯等工程需要使用钢筋，二者并不矛盾；5、郭**主张东**公司钢筋用于他处及施工浪费现象，不是事实，郭**亦无证据证明。二、关于钢筋价格，300吨以内的按合同约定价格2850元/吨，合同外的价格，因吕**出具的收据不真实，不能作为结算依据，其注明的单价亦不应作为结算依据。在双方对价格没有明确约定的情况下，原审判决依据商丘**员会发布的市场指导价计算钢筋款正确。三、郭**与东**公司签订的钢筋供货合同约定了违约责任，但该合同双方已履行完毕，不存在违约。此后双方的买卖行为系口头约定，没有对违约责任进行约定，原审据此驳回郭**要求东**公司承担违约责任的请求正确。请求二审法院驳回郭**的上诉请求，维持原审判决。

闫喜中辩称：一、闫喜中系东**公司委派到商丘军分区综合楼工地的项目经理，闫喜中与郭**签订购买钢筋的供货合同系职务行为，闫喜中不应作为被告，亦不应承担郭**诉请的民事责任。二、闫喜中的其他答辩意见与东**公司的答辩意见一致。

本院查明

根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院确定本案二审争议焦点为：郭**要求东**公司、闫喜中支付钢筋款625526.7元及相应违约金，有无事实和法律依据。

本院经审理查明：一、2002年2月8日，东**公司与商丘市**有限公司签订商丘军分区综合楼建设施工合同，闫喜中作为东**公司的项目经理，负责该工程施工建设。2003年3月13日，闫喜中代表东**公司与郭**签订供货合同，约定：1、东**公司现建筑基础工程（地下室及一层）需钢筋300吨，郭**愿以每吨2850元的价格供应，总计货款855000元。钢筋为安阳**公司、洛阳**公司、郑州**公司三大厂家产品；2、东**公司须预付郭**购货资金300000元，郭**确保钢筋及时运往施工现场；3、在供货过程中，如郭**垫付资金确有困难，东**公司应调配适当资金给郭**，以确保工程顺利进展；4、当东**公司该建筑工程一层完工，以上好第二层楼板时间为准，东**公司必须把下欠郭**的钢筋款全部结清。否则，郭**有权让东**公司停工，且不得另选他人购进钢筋，如东**公司违约，应加付所欠钢筋货款总额30%的违约金给郭**；…。合同签订后，郭**开始向东**公司承建的商丘军分区综合楼工地供钢筋，2003年9月双方在合同约定的300吨钢筋供应结束后，郭**继续为东**公司供货，但未签订书面合同，从东**司向郭**出具的收货收据上显示，郭**于2005年1月份停止为东**公司供货。

二、在**来社送货过程中，东**公司共向**来社出具了101张收据，票面记载钢筋总量为689.157吨。其中95张收据系东**公司原收货人员吕**出具的收据，共665.286吨；1张系吕**出具的收货便条，0.788吨；3张系东**公司工作人员吕**出具的收据，共15.483吨；2张系东**公司工作人员李**、宋**出具的入库单，共7.6吨。**来社的送货人员何**、吴**表示，如果送货时吕**不在，暂由工地其他人员出具收货条，至下次送货时换吕**出具的收货收据用以结算。

三、郭**持有的101张收据，其中4张存在钢筋厂家与合同约定不符、24张收据票面日期与收据号顺序不符（票号颠倒）、8份收据字迹涂改、20张收据存在与收据对应的随货同行单不是客户联及随货同行单的不同联次对应不同收据、4份收据同日送货而价格不同、20张收据钢筋单件吨数与出厂吨数不符等现象。

四、商丘市公安局梁园分局于2005年7月4日作出商梁公经立字[2005]005号立案决定书，对吕**涉嫌职务侵占立案侦查。2006年10月30日该局作出商梁公刑撤字[2006]43号撤销案件决定书，以情节轻微、构不成犯罪为由撤销吕**涉嫌职务侵占案。2005年7月1日商丘市公安局梁园分局对吴*进行询问，询问笔录记载：吴*作为**来社的送货人向东**公司施工建设的商丘军分区综合楼工地送钢筋，一年前从其他工地向该工地调过钢筋一次，型号为盘圆8#，数量为一个整捆和一个大半捆，送到工地后，因吕**不在，由其他工作人员出具收货便条，在吴*第二次送货时，由吕**给他换成收据。此次送货，**来社付其运费50－60元，当时**来社是按20元/吨付的运费。该笔钢筋的收货收据号为NO843066，收据载明系安钢生产，数量为2件，重量为8.625吨。对应的随货同行单系钢筋大世界物资（代储）发货单，上面载明8#盘圆2件，实发数量为8.625吨。依据收货收据和随货同行单计算出的8#盘圆每件重量约4吨。安阳钢**销售公司出具证明，证实该公司产8mm、10mm盘圆盘重每件在2吨、正负50公斤之内。在本次二审审理过程中，吕**陈述，其向吴*出具该收据时，对该笔货物数量不实也产生过怀疑，但没有进行核实便出具了收据。

五、随货同行单系经营钢材的商户的销售凭证，是商户用于己方销售记帐、出库以及与买方结算的凭据，分别有财务联、用户联、保管联等多个联次。发生交易时，由经营钢材的商户向购货方出具用户联。郭**从经销钢材的商户处购货，再销售给东**公司，其送货人员送货时未将经营钢材商户给其出具的随货同行单中的用户联交给东**公司收货人员，而是另行在其他空白随货同行单上填写货物相关内容，收货人收取货物及该随货同行单，再向其出具相应的收货收据。郭**对此解释为，因为原随货同行单上写明其购货价，所以该原始单据不能向东**司提供，其重新填写的随货同行单只需内容与货物相符即可，因对同一随货同行单的不同联次多次使用，所以出现同一随货同行单的不同联次对应多个收据的现象。

六、在本案诉讼前，双方均单独委托相关鉴定机构对部分收货收据的文字形成时间进行鉴定，结论不一，双方互不认可。原审期间，经商丘市**法院委托，西南政**定中心于2007年4月23日作出司鉴字2007第0023号鉴定书，结论为：一、NO0047086、NO0070595、NO843069收款收据存根联上圆珠笔字迹不具互比性，不能确定其是否同时形成；二、NO0047083、NO843066、NO843064收款收据存根联上圆珠笔字迹应是同期形成。2008年8月4日，商丘市**法院向西南政**定中心发函，要求对鉴定结论中的“同期形成”作补充说明。2008年8月6日，西南政**定中心复函，内容如下：NO0047083、NO843066、NO843064三张《收款收据》填写时间分别依次写为“03.11.28”、“2004年2月24日”、“04年6月29日”。经检测结果，三者的初始萃取值基本一致、萃取率值基本一致，表明三个蓝色圆珠笔字迹的老化程度基本一致。然而三个填写书面上的时间从03年11月28日至04年6月29日，其间相距七个月，按照正常老化规律分析，不可能出现初始萃取值和萃取率值基本一致的结果。上列三张收据圆珠笔字迹的老化程度基本一致，说明三个应是同期书写形成，但不是分别填写的时间所形成，至于是何时，或三个填写之一的一个时间所写，因无与怀疑时间、圆珠笔油组分与此三个条件相同的样本对照检测，故不能确定是何时所写，所以只能验证三个是同期书写。

七、商丘军分区综合楼工程主体完工后，受东**公司的委托，开元造价所于2004年10月10日出具《钢筋算量报告》，对商丘军分区综合楼工程的钢筋用量作出鉴定结论：该工程钢筋总用量为761.27吨，其中已完工程钢筋用量为709.08吨，剩余工程钢筋用量为52.19吨。在本次二审诉讼过程中，开元造价所出具说明一份，内容为：其出具的《钢筋算量报告》计算结果中的钢筋算量数据已包含3%的损耗。

2005年9月13日东**公司与商丘市**有限公司因商丘军分区综合楼建设工程施工合同纠纷发生诉讼，经人民法院委托，商丘市应天会**有限公司对工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具了相关鉴定报告及补充鉴定报告。经商丘市应天会**有限公司、东**公司和商丘市**有限公司对钢筋用量核对和确定，三方认可的钢筋用量为：765.397吨。以上事实已经本院（2008）豫法民一终字第18号民事判决认定。

开元造价所出具的《钢筋算量报告》所计算的工程钢筋总用量761.27吨与本院（2008）豫法民一终字第18号民事判决认定的钢筋总量765.397吨基本相符，《钢筋用量报告》的计算结论较为客观、真实。

郭**于2005年3月15日、2005年3月16日从商**分区综合楼工地先后拉走0.128吨、0.156吨钢筋。诉讼中**筑公司举证，在郭**为东**公司供货期前及供货期间，东**公司从他处购买钢筋101.299吨。据此东**公司认为应以《钢筋算量报告》所载明的已完工程总量709.08吨，扣除其购部分和郭**拉走部分，计算郭**实际供货数量为607.497吨。

八、河南**设委员会发布的6.5#－25#钢筋指导价：1、2003年度：第一季度2500元－2700元（等级、型号和厂家分别不同），郭**持有的此期间收据部分未写明价格，部分由郭**单独写明价格3200元；第二季度2570元－2780元，郭**持有的此期间收据由郭**单独写明价格3200元；第三季度2820元－3170元，郭**持有的此期间收据价格为3500元（为吕**所写，下同）；第四季度3400元－3750元，郭**持有的此期间收据价格为3950元和4200元。

2、2004年度：1－2月份3900元－4200元，郭**持有的此期间收据价格为4000元－4500元；3－4月份3600元－3980元，郭**持有的此期间收据价格为4000元－4500元；5－6月份2820元－3230元，郭**持有的此期间收据价格为3800元－4000元；7－8月份3300元－3800元，郭**持有的此期间收据价格为3800元。

2005年1月，郭**供钢筋7.6吨，票面价格为3700元。郭**持有的收据上载明的价格变化趋势与河南**设委员会发布的钢材指导价格的变化趋势基本一致。

九、东**公司已支付**来社钢筋款1904880元。

本院认为

本院认为：一、关于原审判决认定郭**向东**公司供钢筋607.497吨是否正确的问题。

1、郭来**筑公司系买卖合同关系，东**公司负有按其出具的收据向郭**支付货款的义务。在本案中郭**提供了东**公司向其出具的101张收货收据，对于其中吕**出具的95张收据，东**公司认可系该公司收料员吕**出具，但以收据存在多种瑕疵，不能真实反映供货事实为由，否认以该收据作为双方结算依据。其中：（1）所供钢筋与合同约定生产厂家不符问题，双方虽在合同中约定了三家钢材厂家，但在实际履行中，郭**所供钢筋有部分与合同约定不符，但东**公司已在收据上注明所收钢筋的厂家非合同约定厂家，由此可证明郭**在送货时并未向东**公司隐瞒厂家不符的问题，东**公司收取了货物并出具相应收据，应视为在收取货物时已对该事实予以认可。故厂家不符不能作为否定该票据作为结算依据的理由。（2）票号颠倒的问题，存在该问题的有24份收据，东**司主张这些收据是在不存在送货的情况下，多日后吕**为郭**出具的虚假收据。而郭**及其送货人员，吕**以及东**公司的其他工作人员均陈述，存在送货时吕**不在工地，而由东**公司其他工作人员向郭**出具便条，事后吕**补开收据的现象。另西南政**定中心对存在票号颠倒现象的24张收据中的6张的字迹形成时间进行鉴定，其鉴定意见为：其中3张收据的形成时间不能认定是否同期形成，另外3张收据的形成时间是同期形成，但不能确定是何时所写。该鉴定意见并未对所鉴定的6张收据的具体形成时间作出明确意见，即使有3张收据经鉴定系同期形成，但并不能证明这些收据是在未供货的情况下所出具的事实，因此不能作为否定这些收据的真实性及不存在供货事实的依据。（3）同日不同价的问题，有4张收据有此现象，其中2张是同一天送货价格相差250元，但钢筋厂家和型号不同，另2张价格相差50元，钢筋厂家相同而型号不同。在商品买卖过程中，货物价格受供需关系和市场变化的影响，且厂家或型号不同，出现同一天供货而价格不同亦有可能，故同日不同价并不能作为否定收据真实性的事由。（4）部分收据有涂改的问题，有8张收据存在该现象，其中5张收据为日期改动，3张为价格改动，但均系吕**在收据三个联次上同时作出的改动，而非单独在郭**持有的联次上改动，且吕**为其他供货人出具的收据亦有此现象，故收据部分内容改动不能作为否定该收据真实性的事由。（5）没有原始随货同行单，一份随货同行单的不同联次对应不同收据的问题。对此郭**解释为，在实际销售过程中，中间销售商为了赚取差价不向买受人提供其原始购买凭证，该解释符合市场交易惯例。在郭来**筑公司的钢筋买卖交易中，随货同行单的作用是郭**供货时对其所供应钢筋的型号、数量、厂家的说明或证明，对于该随货同行单内容的真实性，东**公司在收货时即有权利和义务对货物及随货同行单进行核对，如果随货同行单与所送货物不符，东**公司有权拒收。东**公司已收取货物和随货同行单，并向郭**出具相应收据，应视为当时已对货物和随货同行单记载内容相吻合的事实表示认可。故东**公司主张的随货同行单不真实的问题，不能作为否定随货同行单及收据真实性的事由。（6）钢筋单件吨数与出厂吨数不一致的问题，有20张收据（分别为：NO0029489、NO0029492、NO0029495、NO0029500、NO0047078、NO0047083、NO0047084、NO0047091、NO0047092、NO0047094、NO0047095、NO0070593、NO0070594、NO0070595、NO0070605、NO0070607、NO0070608、NO843062、NO843066、NO843067，其中NO843066系吴*于2004年2月24日送货收据）存在该种情况。郭**供货的钢筋中有部分是安阳**限公司销售的8#、10#盘圆。安阳**限公司销售公司出具证明，证实该公司产8mm、10mm盘圆盘重每件在2吨、正负50公斤之内。而郭**提供的该20张收据上载明的盘圆吨数与出厂吨数不符，远高于单件盘圆的标准出厂吨数，对此郭**作不出合理解释。另关于NO843066收据，在吕**职务侵占案件中，公安机关对吴*的询问内容及吕**在本院此次审理中的陈述，可以证明该收据所载明2件盘圆8.625吨不实，实际送货约3吨。故对以上其中19张以每件2.05吨为标准，将超出部分予以扣减，共扣减25.028吨，NO843066收据票面数量为8.625吨，按3吨计算，扣减5.625吨，以上共扣减30.653吨。

2、关于吕**出具的1张便条及东**公司其他人员出具的5张收货条能否作为计算依据的问题，吕**系东**公司的收料员，其出具的便条内容载明了货物型号及数量，虽未换成收据，但不能否认实际收到该货物的事实，东**公司应按该便条内容支付相应货款。关于吕**出具的3张收据，东**公司主张该条已被吕**销毁，由吕**重新向郭**出具收据。对此，东**公司提供了吕**的证言，但吕**并不认可。另在郭**持有的收据中没有与该3张收据所载明内容一致的收据，故东**公司主张该3张收据已换成吕**所出收据，不应重复计算的主张不能成立，东**公司仍对该3张收据负有付款义务。关于宋**出具的2张入库单，其内容亦证明了东**公司实际收到该货物的事实，东**公司主张该笔货款已单独支付，但未提供已支付该款项的证据，故其对该两入库单亦负有付款义务。

3、东**公司主张该101张收据不能作为与郭**结算，依据的另一个理由是郭**与吕**存在故意串通、出具虚假收据的事实。商丘市公安局梁园分局经对吕**涉嫌职务侵占立案侦查，已经以情节轻微、构不成犯罪为由撤销该案。公安机关对吕**在担任东**公司收料员期间是否存在职务侵占、出具虚假收据行为及侵占具体金额并未作出明确认定，故不能证明吕**与郭**存在故意串通出具虚假收据的事实，亦不能否定吕**出具收据作为结算依据的事实。

4、因商丘军分区综合楼主体工程完工时，郭**已基本停止向该工地供应钢筋，东**公司主张以开元造价所出具的鉴定报告中认定的主体完工时已完工程钢筋总量，扣除其公司自购部分，所得数额为郭**供钢筋数量。虽然《钢筋算量报告》对商丘军分区综合楼主体工程完工时钢筋用量709.08吨作出了认定。但在不能否定东**公司向郭**出具收据整体真实性的情况下，完全抛开双方原始结算凭证，采取推定方法认定郭**所供钢筋数量没有依据。原审判决采纳东**公司该主张来推算郭**所供钢筋数量的处理不当，应予纠正。

5、郭**持有101张收据，载明钢筋总量为689.157吨。经对该收据逐份分析，扣除因与出厂吨数不符的部分30.653吨，郭**实际供钢筋数量应为658.504吨；另对郭**于2005年3月两次拉走钢筋共0.284吨予以扣除，故东**公司应按658.22吨与郭**结算货款。

二、关于钢筋价格的认定问题。

1、关于合同约定的300吨以内的价格，票面显示三种情况：（1）117.137吨，系2003年3月供货，收据未写明价格，故应按合同约定价格2850元结算；（2）114.802吨，系2003年3、4月供货，郭**自已在其持有的收据上单独填写价格3200元，未能证明该价格是双方协商一致价格，且东**公司不予认可，故应按合同约定价格2850元结算；（3）68.061吨，系2003年7－9月供货，吕**在收据上写明价格3500元。虽然东**公司与郭**在合同中对300吨以内的钢筋价格作了约定，但河南**设委员会发布的该季度钢材指导价为2820元－3170元，较之2003年3月签订合同时，钢材价格上涨幅度较大，如果仍依原合同约定的2850元的价格供货，郭**基本上失去了价格利润空间，双方对价格进行重新约定符合市场交易规则。吕**作为东**公司的收料员，在向供货人出具的收据上填写货物数量及价格的行为系职务行为，东**公司应按收据所注明价格结算货款。

2、关于合同外的358.22吨的价格问题，均由东**公司人员在收据上写明了价格，应以该价格作为结算依据。（1）东**公司主张其出具的收据上的价格不真实，却未提供双方约定的其他价格。而双方长期进行大额钢筋交易，应对钢筋价格作有明确约定，故该收据作为双方唯一的有价格记载的凭据，其载明的价格应是发生交易行为时，双方协商的一致价格；（2）东**公司的其他工作人员吕**、宋**在出具收据时也均注明了价格，并非只有吕**出具的收据上写明价格，由此可以认定，在收取货物、开具收据时写明数量和价格，是东**公司收货人员的正常职务行为和惯例，东**公司应按收据注明的价格结算；（3）吕**所写的价格，其波动趋势与市场价格波动趋势基本吻合，亦与临近日期中吕**、宋**所写价格相一致，并不存在明显不合理现象。故对于这部分价格应当按照收据上载明的价格分别进行结算。

原审判决未认定收据上东**公司人员注明的价格，而以合同内的300吨依合同约定按2850元/吨、合同以外的按市场指导价计算，既与当事人的真实意思表示不一致，亦与正常交易行为不符，该处理不当。故郭**关于按收款收据上的东**公司人员填写的价格进行结算的上诉理由成立，本院予以支持，其主张部分按郭**填写价格结算的上诉理由不成立，本院不予支持。

经计算，300吨以内的钢筋款为899239.65元（117.1372850+114.8022850+68.0613500）；300吨以外按实际供货数量和价格进行计算，该部分款项为1451565.9元;另扣除郭**拉走的钢筋价值1050.8元（0.2843700）,郭**与东**公司结算款为2349754.7元，扣除已付部分1904880元，东**公司仍下欠钢筋款444874.7元。

三、关于东**公司应否支付违约金的问题，2003年3月13日双方所签合同是对东**公司建设施工地下室及一层所需300吨钢筋的价格、付款方式、违约责任等进行的约定，该合同双方已履行完毕。对于该合同履行完毕后双方又发生的买卖行为，双方未签订书面合同，系口头约定。郭**主张双方仍按原书面合同中约定的违约责任进行履行作出了口头约定，但未提供证据予以证明，且东**公司不予认可，故郭**要求东**公司依据2003年3月13日供货合同关于违约责任的约定支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决东**公司不承担违约责任的处理正确，本院予以维持。

四、关于闫喜中应否承担还款责任的问题，闫喜中系东**公司的工作人员，其与郭**签订供货合同的行为系履行职务的行为，该行为产生的法律后果应由东**公司承担，故郭**要求闫喜中承担支付货款及违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决闫喜中不承担责任的处理正确，本院予以维持。

综上，郭**关于东**公司应当按照郭**持有的101张收据所载明内容进行结算的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持；对不成立部分，本院予以驳回。其关于闫喜中应与东**公司共同承担付款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘**民法院（2009）商民二初字第17号民事判决第二项；

二、变更商丘**民法院（2009）商民二初字第17号民事判决第一项为：郑州东**限公司于本判决生效之日起十日内支付郭来社钢筋款444874.7元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23532元，**来社负担13060元，郑州东**限公司负担10472元；二审案件受理费18012元，**来社负担9997元，郑州东**限公司负担8015元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十二月九日