何*与中山市**属制品厂一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中山市小榄镇摩根金属制品厂(简称摩*属厂)、何*与中山市*有限公司（简称泰*司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院(2010)中二法民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人摩*属厂、何*共同的委托代理人孙*、樊新建，被上诉人泰*司的委托代理人石*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年4月21日，许*注册了“DORAL”商标(注册号：第3378720号)，核定使用商品为第六类，包括：家具用金属附件；五金器具；挂锁；装卸货物用金属支架；金属锁(非电)；金属套筒(金属制品)；金属螺丝；保险柜；金属铰链。有效期限自2004年4月21日至2014年4月20日止。2007年11月21日，许*将上述注册商标转让泰*司。2010年2月1日，泰*司以摩*属厂大量生产、销售仿冒“DORAL”注册商标五金锁具，侵犯其注册商标专用权为由，向原审法院提出证据保全申请，原审法院在摩*公室内发现标有“DORAL”标识的五金锁具1箱，在仓库内发现标有“DORAL”标识的3个包装盒，并实施证据保全。摩*属厂称标有“DORAL”标识的五金锁具1箱是其美国客户PAUL于2010年2月9日通过UPS快递的样板，要求摩*属厂报价，摩*属厂目前尚未报价；关于在仓库发现的带有“DORAL”标识的3个包装盒，是因近两三年美国客户PAUL寄过2、3次样板，可能是拆样板后剩下的包装盒。泰*司认为，在摩*属厂发现的侵权产品及包装盒，是由于其清理不干净而遗留下部分产品和包装盒，对摩*属厂称该产品是其美国客户寄来的样品认为该观点不成立，称可能是其美国客户退回的产品。

另查，泰*司自2007年至2009年期间，曾生产、销售“DORAL”注册商标的五金锁具，并委托广东省中*有限公司、广东省中*团有限公司出口。

摩*五金厂是何*于2005年9月12日设立的个人独资企业，投资额50万元，属建筑、安全用金属制品制造行业，经营范围：生产、加工、销售：五金制品、锁、铰链、螺丝(不含电镀)；货物进出口、技术进出口(法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营)。

泰*司举证为委托广东广中律师事务所代理本案诉讼，支出律师费30000元。

一审法院认为

原审法院认为，泰*司作为第3378720号“DORAL”注册商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有“DORAL”商标专用权。未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，泰*司与摩*金属厂均在中山小榄经营五金企业，摩*金属厂应当知道泰*司是“DORAL”注册商标的专用权人，不能在同一种商品或类似商品上使用与“DORAL”注册商标相同或者近似的商标。对于带有“DORAL”商标的3个包装盒和1箱锁具，摩*金属厂承认与其客户有关联，但否认与该客户存在交易和生产、销售带有“DORAL”商标的五金锁具的行为。原审法院认为，包装物是生产者为生产、销售产品而准备的，包装物外观印刷特定商标等各种标识，通常会准备多几个包装物以备用，当包装某批产品后剩余的包装物，一般会留作下批货物之用；如是客户提供之带有包装盒的样板要求报价，双方达成交易的，生产者通常将样板与包装盒共同封存，作为双方交易的重要证据，如未成交易的，生产者通常将样板与包装盒退回。而本案摩*金属厂所称锁具样板却不知所踪，但崭新包装盒却在仓库保存，显然不符合交易习惯。为此，不采纳对摩*金属厂关于3个包装盒的辩解，认定3个包装盒是摩*金属厂生产、销售“DORAL”注册商标五金锁具剩余的包装物。摩*金属厂在其客户要求提供各种五金锁具样板报价时不予拒绝，是意图继续实施侵犯泰*司“DORAL”注册商标的行为，应当承担停止侵犯泰*司注册商标的侵权行为、赔偿经济损失的法律责任。在摩*金属厂查获的带有“DORAL”商标的3个包装盒，应当予以收缴、销毁。根据现有证据无法查清泰*司在被侵权期间因被侵权所受到的损失或者摩*金属厂在侵权期间因侵权所获利益，综合考虑泰*司商标知名度、摩*金属厂侵权的性质、侵权规模以及制止侵权的合理费用等因素，酌情判令摩*金属厂赔偿数额为80000元，根据《中中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，作为投资人，在摩*金属厂的财产不足清偿以上债务时，由何*承担补充清偿责任。判决：一、被告中山市小榄镇摩*金属制品厂立即停止侵犯原告中*造有限公司第3378720号“DORAL”注册商标的行为，收缴被告中山市小榄镇摩*金属制品厂生产的带有“DORAL”注册商标的3个包装盒；二、被告中山市小榄镇摩*金属制品厂于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿损失80000元给原告中*造有限公司；不足清偿时，由被告何*承担补充清偿责任。三、驳回原告中*造有限公司超出上述范围的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，两被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费费3300元和证据保全费30元，由摩*金属厂负担，何*负补充清偿责任。

上诉人诉称

上诉人摩*金属厂、何*不服原审法院判决，向本院提出上诉请求称：一、判令撤销原审判决；二、改判驳回泰*司的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由泰*司承担。理由：一、原审法院凭主观认定案件事实显属错误。(一)被法院查封的一箱锁具并不是所谓的“退货”而是美*司通过UPS寄给我方的一箱样品(11个样品)，询问我方能否按照该样品生产并报价。我方收到该样品后，在根本就没有同意生产的情况下就被法院查封，即上诉人根本就没有生产寄送样品的产品的意图，更不存在生产、销售寄送样品的产品的事实。(二)法院查封的带有DORAL商标的三个包装盒也是美*司寄送的样品的包装盒。法院在查封的过程中，根本也没有查到我方存在生产或销售寄送样品的产品的证据；泰*司举证不能，应当承担不利的法律后果。二、泰*司涉嫌伪造证据。编号为00410531至00410536六张发票，没有“全国统一发票监制章广东*总局监制”印章和销售单位发票“专用章”，不能证明有使用涉案商标的行为。三、退一步来讲，即使认定我方构成商标侵权，也不应当赔偿。我方并没有实际生产和销售寄送样品，不存在因此而获利。且DORAL商标也不是知名商标，连被上诉人自己也不使用该商标，因此即使认定侵权也谈不上赔偿。另案件律师费用为9000元过高。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，摩*金属厂、何*二审向本院提供以下证据：1、2、3英文翻译件，证明法院保全的涉案产品是从美*司邮寄来的。其中证据1是快件公司向（发货人）美*司的说明，同时该说明抄送摩*金属厂，内容为：快递单号IAOXW2926748848881,根据我们记录，一个包裹在2010年2月9号的11：26分寄到收件人办公室，有梁小姐签收。证据2是发票，内容有11种货物的型号、名称等，在收件人处写有（样板）。证据3是电子货运单，单上显示了快递的单号。庭审中，摩*金属厂、何*的代理人称以上三份证据的翻译件因原审委托代理人不懂英文，不知道要提交翻译件，所以原审时没有提交。现提交的这三份翻译件是代理人自己翻译的。证据4、网上查询的电子运单内容的说明；证据5、中山*易公司关于退货定义和任何办理退货的说明；证据6、网上公布海*署一般贸易出口货物退运咨询；证据7、优比速包裹运送（广东）*分公司出具（无日期）的证明，内容；兹证明美国客户DELTANAENTERPRISESINC通过我公司UPS把运单IAOXW2926748848881的样板一箱，于2010年2月9日送到客户摩*金属厂办公室，签收人MAGGIE。泰*司质证认为证据1－3不是翻译公司翻译的，不予确认。证据1是泰*司起诉后的才产生证据，不应采纳。证据2无法确认并且是境外形成的证据。证据3是境外形成的证据。证据4－6与本案无关联性。证据7真实性无法确认，货运公司没有打开箱不能证明箱内是样品。

再查，原审庭审中，摩*属厂先称原审法院保全的三个包装盒是客户邮寄的样品，后又称可能是展销会上带回的东西，是不是样品不清楚。为证明曾经使用注册商标，泰*司提供了2009年4月29日广东省*集团公司、2010年4月28日广东省中*集团有限公司报关出口标有“DORAL”注册商标产品的海关报关单。

再查，泰*司向原审法院提出的诉讼请求为判令：摩*属厂立即停止在其销售、生产的五金锁具上使用泰*司注册的DORAL商标(注册号：第3378720号，核定使用商品为第六类)；收缴上述所有侵权产品及其生产模具和带有侵权商标标识的包装物；赔偿泰*司经济损失10万元；判令何*对摩*属厂的民事赔偿责任承担补充清偿责任；判令摩*属厂、何*共同承担本案诉讼费。原审庭审时，泰*司撤回收缴生产模具的诉讼请求。

本院认为

本院认为，泰星公司享有的第3378720号“DORAL”注册商标专用权，在保护期限内依法应予保护。

本案中双方对原审法院证据保全扣押的涉案产品及包装箱上使用的商标与泰*司“DORAL”注册商标相同没有异议。摩*金属厂、何*只是对该产品的来源抗辩称是美*司邮寄来的样品。为证明该问题，摩*金属厂、何*二审向本院提供快件公司的说明、发票、电子货运单英文翻译件。经审查以上证据从证据形式要件上看，首先这三份翻译件一审没有提交，摩*金属厂、何*称是因原审委托代理人不懂英文，不知道要提交翻译件，所以原审时没有提交。以上辩称并非法律规定的合法或合理的其二审才提交证据的理由。其次，摩*金属厂、何*称二审提交的翻译件是委托代理人自己翻译的，代理人自己翻译形成的证据违反法律规定。最后，发票和电子货运单系我国境外形成证据，依法应办理证明和认证手续。因此以上证据不符合法律法规所规定的证据形式要件的规定。从实体方面看，即使不存在证据形式要件问题，以上证据也没有快件公司、美*司及签收人的主体资料印证，无其他证据印证该邮件与法院证据保全产品的一致性，故摩*金属厂、何*提交的证据无法证明涉案产品是从美*司邮寄来的这一事实。原审法院证据保全扣押的三个涉案包装盒的来源，摩*金属厂、何*先后有客户邮寄给其的样品、展销会取得的及说不清是否是样品等多个辩称理由，均无法证实来源。综上原审法院根据本案查明事实认定摩*金属厂生产销售侵犯泰*司“DORAL”商标权的产品及包装物，判令其停止侵权、收缴销毁侵权产品并综合考虑泰*司商标知名度、摩*金属厂侵权的性质、侵权规模以及制止侵权的合理费用等因素，酌情判令摩*金属厂赔偿数额为80000元以及何*作为该厂投资人承担补充清偿责任正确，本院予以维持。

摩*金属厂、何*提供的网上查询的电子运单内容的说明、中山*易公司关于退货定义和任何办理退货的说明、网上公布海*署一般贸易出口货物退运咨询等均是网上打印的材料，泰*司不予认可，摩*金属厂、何*没有提交其他证据印证，故本院对该证据不予采信。摩*金属厂、何*提供的优比速包裹运送（广东）*分公司出具（无日期）的证明，因该公司未派员出庭作证，摩*金属厂、何*未证明该主体合法存在且该公司也不可能在未开箱情况下证明邮递包装箱内就是样品，故本院对该证据不予采信。同理，对于摩*金属厂、何*提出向优比速包裹运送（广东）*分公司调查核实以上事实的申请本院不予采纳。泰*司提供的编号为00410531至00410536六张增值税发票，没有“全国统一发票监制章广东*总局监制”印章和销售单位发票“专用章”，发票上也没有写明是标有“DORAL”注册商标的产品，所以不能依此证明泰*司有使用涉案商标的行为。但原审中，泰*司另外提供了证明其有使用涉案商标的行为的其他证据，如2009年4月29日广东省*集团公司、2010年4月28日广东省中*集团有限公司报关出口标有“DORAL”注册商标产品的海关报关单等证据，这些证据可以证明泰*司有使用注册商标的事实。故摩*金属厂、何*对此部分的上诉理由也不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清偿，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不处理，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人中*属制品厂、何*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一一年六月九日