贵阳**有限公司与浙江康**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人浙*有限公司（以下简称康*公司）为与被上诉人贵阳*有限公司（以下简称晶*司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服贵阳*民法院（2011）筑民三初字第4号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，原告康*公司是“前列康”商标的注册人，该商标的核准使用类别为第5类，即医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。2000年6月，国家药监局发布通知，禁止在普乐安片上标识“前列康”的药品名称。2005年11月，康*公司的“前列康”商标被沈阳*民法院认定为驰名商标，2007年2月，浙江*管理局授予康*公司在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上“前列康”商标为浙江省著名商标。2010年，被*公司与青海葆*有限公司（以下简称葆*公司）签订购销合同，购进葆*公司生产的前列康一件(100盒)，购进价540元，并予以销售。2010年4月15日，康*公司的工作人员从晶*司购买了前列康胶囊两盒，每盒售价15元。为证明其所售产品系合法购进的产品，晶*司的法定代表人何*赴杭州参加2011年第五届生物技术、保健品订货展览会，购回前列康胶囊一箱，在原审法院的见证下予以封存。为证明其尽到了审查和注意义务，晶*司提供了葆*公司的营业执照、卫生许可证、质量管理体系认证证书复印件及网站“药商世界”的网页截屏打印件。在“药商世界”网页截屏的打印件上显示“前列康”的产品类型为“胶囊、前列腺用药”，“批准文号暂无”。晶*司所售产品外包装上突出使用“前列康”三字，并标明产品由香港康*限公司荣誉出品，批准文号为国食健字G20050721，功能标识“活血化瘀、清热利湿，用于治疗淤血凝聚，湿热下注所致的慢性前列腺炎及前列腺增生症”，另标识“100%纯中药制剂”，该产品上并没有标明生产商葆*公司。原告遂起诉至法院，请求判令：被*公司立即停止商标侵权行为，召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；被*公司在贵阳晚报上公开登报声明，澄清事实、消除影响；赔偿原告包括维权费用在内的经济损失30万元，并由被告负担诉讼费用。

另查明，晶*司的营业范围为批零兼营第三类医疗器械、保健食品、日用百货、化妆品、五金交电。

本案中，双方争议的焦点是：一、“前列康”商标是否是驰名商标；二、被告晶*司销售前列康胶囊的行为是否侵犯了原告的商标专用权，被告晶*司应否承担侵权责任。

一审法院认为

原审法院认为，关于“前列康”是否是驰名商标问题，在本案中前列康胶囊虽然标识其批准文号为保健食品字号，但由于其所标识的“活血化瘀、清热利湿，用于治疗淤血凝聚，湿热下注所致的慢性前列腺炎及前列腺增生症”的功能，及“100%纯中药制剂”的标识均会导致消费者误认为其是药品，因此应当把“前列康”胶囊作为药品或类似药品的产品对待。在药品或类似药品的产品上突出使用“前列康”三字的行为侵犯了原告对注册商标“前列康”的商标专用权，本案中不涉及跨商品类别保护商标专用权的情形，不需要认定“前列康”商标为驰名商标就可认定侵权成立，根据《最*法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款“在下列民事纠纷案件中，人民法院对所涉商标是否驰名不予审查：(一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的”之规定，对“前列康”商标是否驰名不予审查。

关于被告行为是否侵权的问题，本案中被告所销售的前列康胶囊将“前列康”突出使用，导致消费者产生混淆，被告的销售行为侵犯了原告的商标权，原告要求被告停止侵权的请求应予支持。原告要求被告召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，原审法院认为封存并销毁是相互抵触的，判令被告晶*司召回并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识。关于是否赔偿损失的问题，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，因此销售者不承担赔偿责任的条件是：一、不知道所售产品是侵权产品；二、是合法取得并能够说明提供者。本案中晶*司辩称自己是保健品销售商，不是药品销售商，其不知道“前列康”是商标。但根据其提供的证据即“药商世界”网站截屏的打印件来看，不论是网站名称，还是网站上标识的前列康胶囊信息，均可以推知晶*司明知该产品是药品或者是类似于药品的产品，在此情况下晶*司仍然购进并销售，因此晶*司关于其不是药品销售商不知“前列康”是商标的抗辩理由不能成立，其应当作为药品销售商对待，作为专业的销售商，晶*司应当知道涉案产品是侵犯他人商标权的产品。并且不论前列康胶囊是药品还是保健品，均应获得批准文号方能生产、销售，但被告提供的网页截屏打印件上却显示“批准文号暂无”，产品实物的外包装上也没有标明产品的生产厂家。上述情形均足以说明晶*司没有尽到合理审查和注意义务，其关于不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。原告要求被告赔偿包括维权费用在内的经济损失30万元，本案中除购买侵权产品的费用外，原告没有提供证据证明除此之外尚有其他维权费用，原告也没有提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失数额，或者被告因侵权的获利数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿”之规定，原审法院综合考虑被告的经营规模、销售时间、获利程度、原告商标的声誉等因素，酌定被告赔偿原告经济损失1万元。关于原告要求被告在《贵阳晚报》上公开登报声明、澄清事实、消除影响的请求，原审法院认为救济手段应当与侵害结果的严重程度相适应，本案中原告不能证明被告的销售行为已经在贵阳市场造成严重不良影响，需要在《贵阳晚报》上公开登报声明才能消除影响，故对该请求本院不予支持。同时，由于原告请求的赔偿数额过高，酌定原告承担部分案件受理费。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、第三款之规定，判决：一、被告贵阳*有限公司立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，召回并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；二、被告贵阳*有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿原告浙江康*有限公司经济损失1万元；三、驳回原告浙江康*有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6400元，由原告浙江康*有限公司负担2000元，被告贵阳*有限公司负担4400元。

上诉人诉称

宣判后，康*公司不服，向本院提出上诉，请求依法改判被上诉人晶*司赔偿上诉人经济损失15万元，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。主要理由与事实是：1、一审法院对被上诉人提供的其与青海葆*有限公司签订的购销合同的真实性予以确认是错误的，经调查核实青海葆*有限公司并不存在，被控侵权产品为三无假冒伪劣产品，请求二审依法确认本案的相关事实。2、一审对被上诉人判决赔付1万元的金额过低，不利于知识产权的保护，本省区域尤其是一审法院的同类案件判决应基本一致。贵阳*民法院曾就贵阳*限公司一分店（销售与本案同类的侵权产品）侵犯“前列康”商标权一案作出（2009）筑民三初字第12号民事判决书，判令被告赔偿经济损失15万元，而本案仅判被上诉人赔偿1万元明显过低，同一法院同一类型案件不应有如此大的差距。3、上诉人主张赔偿标准请求的理由。首先，在上诉人因侵权行为所遭受的损失以及被告因侵权所获利润均无法准确计算的情况下，上诉人请求依法适用法定赔偿确定赔偿数额，而且应考虑到被上诉人销售的被控侵权产品为无生产厂家、无产品批准文号和质量标准的三无假冒伪劣产品，其来源不合法，主观恶意明显；且被控侵权产品作为与药品同类的直接作用于人体的特殊商品，其产品质量的不合法行为更应受到严厉的制裁。同时应充分考虑涉案“前列康”商标具有较高的知名度，且属医药类商品，直接关系消费者（患者）人身健康和生命安全以及被上诉人侵权过错程度等因素酌情确定赔偿数额。

被上诉人辩称

被上诉人晶*司没有提交答辩意见。

本院查明

双方均未向二审法院提交新证据。本院确认原审法院查明的事实。本院查明，在一审庭审中，晶*司告知康*公司的代理人生产商葆*公司正在浙江杭州招商。另查明贵阳*民法院（2009）筑民三初字第12号判决确认，被告贵阳*有限公司系药类和保健品类的专门经销商，该院综合考虑被告在诉讼中未能提供涉案侵权产品有合法的进货渠道，以及销售侵权产品时间、范围、主观恶意等因素，依法判决贵阳*有限公司赔偿浙江康*有限公司经济损失15万元（含合理费用5000元）。

本院认为

本院认为，上诉人康*公司主张晶*司与葆*公司签订的购销合同是虚假的，葆*公司根本就不存在，从双方的证据来看，被上诉人提供了购货合同、货运单、产品实物、葆*公司的宣传资料、公司网站截屏等证据证明其是能够提供进货来源，而上诉人康*公司所提出的购货合同是虚假的及葆*公司不存在等主张则没有证据证明。分析晶*司的证据，晶*司虽能提供产品的生产商，但由于其没有尽到进货审查义务，其仍应承担赔偿责任。关于上诉人康*公司主张的赔偿数额过低问题，本院认为本案中的晶*司是销售商，而非生产商，在未与生产商构成共同侵权、需要承担连带责任时，晶*司应仅就其销售行为承担相应的责任，而不能一并承担生产商应当承担的责任，更不能赔偿权利人康*公司因侵权而受到的所有损失。晶*司承担的赔偿责任，应根据其销售侵权产品所获收益或康*公司因晶*司的行为而遭受的损失数额确定，在采用上述方式不能确定赔偿的具体数额而由人民法院根据情节酌情确定赔偿数额时，要综合考虑侵权行为人的主观恶意、销售侵权商品的数量、价格及销售持续时间等因素确定。本案中，康*公司虽主张被告销售规模较大，但没有提供相应的证据，相反晶*司提供了购货合同、销售清单等证据证明其销售行为规模小、数量少、持续时间不长，同时“前列康”商标此前曾为药品的通用名称，被告晶*司也并非专业的药品销售商，其销售行为与销售假冒注册商标商品不同，其主观过错较小。并且，在本案中被上诉人晶*司已经提供了产品的生产商及其营业执照，在案件诉讼期间，晶*司也向康*公司提供了生产商葆*公司在浙江杭州举行招商会的线索，在此情况下，康*公司完全可以另行向生产商主张权利，获得相应的救济。关于上诉人提出（2009）筑民三初字第12号民事判决，判令被告赔偿经济损失15万元，而本案仅判被上诉人赔偿1万元明显过低，同一法院同一类型案件赔偿数额差距过大的问题，该案的被告为药类和保健品类的专门经销商，在诉讼中未能提供涉案侵权产品的生产商，其与本案被上诉人晶*司在销售侵权产品的数量、持续时间及主观过错等方面不能相提并论。综合本案具体情况，本院认为原审法院判决晶*司赔偿康*公司经济损失1万元数额合理。

综上，上诉人康*公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人浙*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十一月八日