济南沃**有限公司与于宝*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人于宝文因与被上诉人济南沃*有限公司（以下简称济*公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服西安*民法院（2012）西民四初字第00642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于宝文委托代理人雷大学、济*公司委托代理人魏*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年，济*公司经国家商标局核准，取得第5039902号“山河”文字及图组合商标注册证，核定使用商品为第7类，包括气门（发动机部件）、挺住（发动机部件）、挺杆；气动原件（发动机部件）、气门弹簧（发动机部件）等，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日。经原告申请，2012年5月16日，陕西*汉唐公证处公证员及公证员助理和原告委托代理人一同来到位于西安市玉祥门外的海纳汽配城，原告委托代理人以普通顾客身份在西安市莲湖区众明汽配部购买标有“山河”商标的气门一盒，取得加盖有该汽配部发票专用章的销货单1张及名片1张。该购买过程在该公证处公证员及公证员助理监督下完成。该公证员及公证员助理回到该公证处后，对所购商品及取得的票据、名片进行了封装，交由原告保存。该公证处对上述证据保全行为出具了（2012）陕证民字第006676号公证书。庭审期间，经当庭对被控侵权产品与原告生产的“山河”牌气门进行比对：该被控侵权商品外包装所贴防伪电话号码与原告产品外包装不符外，其外包装标注有“山河”文字及图形组合商标，产品名称为“气门”，生产厂家为“济南汽车配件厂”，该外包装与原告生产的“山河”牌气门外包装基本相同。另外，从产品本身来看，原告产品工艺先进，焊点在同一水平线上，而被控侵权产品中的排气门没有焊点。于宝文对该公证书所附其出具的销货清单及名片真实性无意义，但称该公证程序有瑕疵，公证内容不能证明于宝文销售了侵权产品。

以上事实有（2012）陕证民字第006676号公证书、第5039902号商标注册证、庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，一、济*公司是否享有涉案注册商标专用权问题。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集团商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，济*公司经国家商标局核准取得了“山河”文字及图组合注册商标的专用权，应受我国商标法的保护，其对侵犯该注册商标专用权的行为有权提起诉讼，故济*公司应为本案适格原告。

二、关于于宝文的销售行为是否侵害了济*公司注册商标专用权问题。商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆。本案中，于宝文销售的被控侵权产品与济*公司生产的“山河”牌气门为同一种产品，且在外包装上突出使用了“山河”牌文字及图组合商标，使普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，具有造成误认的可能性，构成商标相同。经比对，于宝文销售的气门系假冒产品，故其销售的气门系侵犯原告注册商标专用权的侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项即“下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，于宝文的行为侵害了济*公司的注册商标专用权。于宝文辩称公证程序存在瑕疵，公证书内容不能证明其销售了侵权产品，因涉案公证书内容明确载明于宝文销售所谓“山河”牌气门的事实，该公证书是国家公证机关依法作出的公证文书，于宝文并未提供有效证据证明其上述辩称观点，本院对该公证书载明的内容依法予以采信，故于宝文辩称其并未销售被控侵权产品等辩称理由无事实依据，本院依法不予支持。

三、关于民事责任承担问题。于宝文作为汽车配件销售商，其对销售产品的真假的识别能力较普通消费者要强，但其并未尽到合理审查义务，销售了侵犯原告注册商标专有权的产品，故其应当承担侵犯原告注册商标专用权的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款即“侵犯商标专有权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”及最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款即“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条即“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，济*公司请求于宝文赔偿损失包括为制止侵权的合理支出共计3万元，因济*公司并未对其为制止侵权合理支出费用提供证据佐证，对该部分主张本院不予支出。对于损失部分，鉴于于宝文因侵权所获得的非法利润及济*公司为此所受到的损失均难以确定，考虑到于宝文的经营规模，主观过错程度、侵权的性质、情节、后果、涉案注册商标的声誉、知名程度等因素，本院酌情确定损失赔偿额为1.2万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第一、二款、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决：一、本判决生效后被告于宝文立即停止侵害原告济南沃*有限公司享有的“山河”文字及图组合注册商标专用权的行为；二、本判决生效后10日内于宝文赔偿济南沃*有限公司损失1.2万元；三、驳回济南沃*有限公司其余诉讼请求。案件受理费1550元，由济南沃*有限公司负担450元，由于宝文负担1100元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，于宝文不服，向本院提出上诉：1、众明汽配部并不经销山河牌气门。2012年5月16日，有人来指明购买山河牌气门，在来人的要求下，汽配部店员刘*在相距十多米的济*公司代理销售*配公司调配一组气门销售给来人。济*公司的行为显属恶意诉讼。2、一审中，济*公司拿出一组气门，称是其公司生产“山河牌”气门，首先没有任何证据来证实是济*公司生产的，其次，一组气门包装是开封的，怎么能够证明就是“山河牌”气门，再次，仅仅用包装盒上的防伪电话来证明真伪也是不成立的。3、本案公证书不公正。首先，公证书称是三人来众明汽配部购买产品，事实是一人购买。其次，公证书称封存了购买产品，但当庭打开时，封存产品包装已经打开，济*公司是否对产品和包装进行了更换？在上诉人多次催要下，济*公司亦不能提供公证费票据，本案公证书的真伪很难说清楚。4、一组气门仅仅有25元的利润，原审判决赔偿1.2万元缺乏事实和证据支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回济*公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

济*公司辩称：“山河”牌气门具有相当高的知名度，济*公司组织维权行动，维权的过程均在公证处的监督之下进行。侵权产品是经过其公司工程师鉴别确定的。本案公证程序合法，充分证明众明汽配部销售了假冒产品，侵犯了其公司商标专用权。原审判决认定是正确的，请求维持原审判决，驳回于宝文的上诉请求。

本院二审中，于宝文申请其店员刘*、陕*公司业主牛*出庭作证。

刘*出庭证明：众明汽配部根本不经销“山河”牌气门。2012年5月16日，有三人来到店里指明购买“山河”牌气门，并要求其调货，后其去陕*公司调了一组气门卖给他们的事实。

牛永宾出庭证明：其为西安*公司业主，其公司系济*公司代理商。众明汽配部店员刘*曾经在其公司调过“山河”牌气门。

经当庭辨认，牛*认可一审卷中其公司于2012年5月16日向众明汽配部出具的发货清单是真实的。刘*、牛*均认可一审卷中侵权产品包装盒为其销售的“山河”牌商标。

济*公司对上述证人身份无异议，对其证言的真实性不予认可。

本院查明

经审理查明，一审判决查明事实清楚，予以确认。

本院认为

本院认为，本案焦点是封存包装盒中的产品是否为于宝文经销的众明汽配部所售出的产品。一审当庭打开封存产品时，于宝文认可包装盒确系“山河”牌，但认为包装盒已经拆开，对产品的真实性不予认可，并称该产品是从济南沃*巨汽配公司处购买，不可能是假冒产品，并提供当日该公司向其出具的发货清单。该公司业主牛永宾二审庭审亦证实该发货清单是真实的，并认可包装盒确系“山河”牌。济*公司认可陕*公司为其公司代理商，但对产品差别不能提出合理解释。且（2012）陕证民字第006676号公证书仅对购买标有“山河”牌气门的行为进行了公证，但封存后该产品交由济*公司保管。济*公司在二审庭审中称该产品是在公证人员的监督下，其公司技术人员打开包装进行鉴别，然后封存，交由其公司保管。该事实与公证书载明不符，且现实条件下不能排除产品存在混淆的可能性。综上，济*公司主张众明汽配部销售假冒“山河”牌气门的事实，无充分有效证据证明，不能成立。原审判决仅依公证书认定于宝文销售侵权产品错误，应予纠正。于宝文上诉理由成立，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销西安*民法院（2012）西民四初字第00642号民事判决；

二、驳回济南沃*有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1550元、二审案件受理费1550元，由济南沃*限公司公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月十七日