二O一三年五月十七日徐*与济南沃**有限公司侵犯商标专用权二审民事判决书

审理经过

上诉人徐*与被上诉人济南沃*有限公司（以下简称济*公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服西安*民法院（2012）西民四初字第00643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐*委托代理人陈*、张*以及济*公司委托代理人魏*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年，济*公司经国家商标局核准，取得第5039902号“山河”文字及图组合商标注册证，核定使用商品为第7类，包括气门（发动机部件）、挺住（发动机部件）、挺杆；气动原件（发动机部件）、气门弹簧（发动机部件）等，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日。经原告申请，2012年5月17日，陕西*汉唐公证处公证员及公证员助理和原告委托代理人一同来到位于西安市北辰路的大明宫国际汽配城，原告委托代理人以普通顾客身份在西安市大明宫遗址区奥光汽车配件销售部购买标有“山河”商标的气门一盒，取得加盖有该销售部发票专用章的“西安*件商行出库清单”有1张及名片1张。该购买过程在该公证处公证员及公证员助理监督下完成。该公证员及公证员助理回到该公证处后，对所购商品及取得的票据、名片进行了封装，交由原告保存。该公证处对上述证据保全行为出具了（2012）陕证民字第006682号公证书。庭审期间，当庭对被控侵权产品与原告生产的“山河”牌气门进行比对，经比对：该被控侵权商品外包装标注有“山河”文字及图形组合商标，产品名称为气门，生产厂家为“济南汽配厂”，该外包装与原告生产的“山河”牌气门外包装不一致外，其余部分基本相同。除所贴防伪电话不同。另外，原告产品工艺先进，焊点在同一水平线上，二被控侵权产品的焊点并不在同一水平线上，误差较大，徐*对公证书所附其出具的商品出库清单真实性无异议，但称该清单“规格”一栏注明的是“马勒”牌气门，并非原告生产的山河牌气门。

以上事实有（2012）陕证民字第006682号公证书、第5039902号商标注册证、庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，一、济*公司是否享有涉案注册商标专用权问题。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集团商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，济*公司经国家商标局核准取得了“山河”文字及图组合注册商标的专用权，应受我国商标法的保护，其对侵犯该注册商标专用权的行为有权提起诉讼，故济*公司应为本案适格原告。

二、关于徐*销售行为是否侵害了济*公司注册商标专用权问题。商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆。本案中，徐*销售的气门系侵犯原告注册商标专用权的侵权产品，该产品与济*公司生产的“山河”牌气门为同一种产品，且在外包装上突出使用了“山河”牌文字及图组合商标，使普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，具有造成误认的可能性，构成商标相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项即“下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，徐*行为侵害了济*公司的注册商标专用权。徐*辩称其所售气门出货清单注明为马*牌产品，并非济*公司生产的气门，因涉案公证书内容明确载明徐*销售所谓“山河”牌气门的事实，并和侵权实物相对应，而该公证书是国家公证机关依法做出的公证文书，徐*仅凭其自己出具的出货清单注明“规格为马*”否认其销售被控侵权产品的事实，证据并不充分，本院对该公证书载明的内容依法予以采信。故徐*辩称其并未销售被控侵权产品之理由无事实依据，本院依法不予支持。

三、关于民事责任承担问题。徐*作为汽车配件销售商，其对销售产品的真假的识别能力较普通消费者要强，但其并未尽到合理审查义务，销售了侵犯原告注册商标专有权的产品，故其应当承担侵犯原告注册商标专用权的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款即“侵犯商标专有权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”及最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款即“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，第十七条即“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，济*公司请求徐*赔偿损失包括为制止侵权的合理支出共计4万元，因济*公司并未对其为制止侵权合理支出费用提供证据佐证，对该部分主张本院不予支出。对于损失部分，鉴于徐*因侵权所获得的利润及济*公司为此所受到的损失均难以确定，考虑到徐*的经营规模，主观过错程度、侵权的性质、情节、后果、涉案注册商标的声誉、知名程度等因素，本院酌情确定损失赔偿额为1.5万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第一、二款、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决：一、本判决生效后被告徐*立即停止侵害原告济南沃*有限公司享有的“山河”文字及图组合注册商标专用权的行为；二、本判决生效后10日内徐*赔偿济南沃*有限公司损失1.5万元；三、驳回济南沃*有限公司其余诉讼请求。案件受理费1800元，由济南沃*有限公司负担700元，由徐*负担1100元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，徐*，向本院提出上诉：1、2012年5月17日，徐*给购买人出具的出库清单明确载明，该产品规格为“马*”，产地为上海，与注册商标名称、产地均不相符。依据一般交易常识，购买的产品应与购物小票记载内容一致，否则遇到质量问题如何调换。徐*并未销售过“山河”牌气门，公证书记载与事实不符。原审判决先入为主认定徐*销售了“山河”牌气门缺乏依据。2、根据该公证书记载，公证人员并未打开包装盒而将其封存，但根据庭审中***公司陈述，对包装盒内的产品了解的非常清楚，甚至连焊点位置的差别均知道，可见济*公司私自拆开了包装盒。据此，原审判决认定该组气门是徐*卖给被上诉人错误。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回济*公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

济*公司辩称：“山河”牌气门具有相当高的知名度，济*公司组织维权行动，维权的过程均在公证处的监督之下进行。侵权产品是有其公司工程师鉴别确定。本案公证程序合法，充分证明徐*经销部销售了假冒产品，侵犯了其公司商标专用权。原审判决认定是正确的，请求维持原审判决，驳回徐*的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审焦点是封存包装盒中的产品是否为徐*经销的西安*件商行售出的产品。经查，（2012）陕证民字第006682号公证书虽然陈述在上诉人经销商行购买了标有“山河”牌商标的气门一盒，在付款后取得了该店出具的盖有“西安*件商行”出库*单一张，但是该出库*单明确所购物品规格为马*，产地为上海，与涉案“山河”牌气门规格和产地均不符，被上诉人对此没有提出合理的解释。被上诉人二审庭审称，其公司购买侵权产品后，在公证人员的监督下，其公司技术人员打开包装进行鉴别，然后封存，交由其公司保管。该事实与公证书陈述的事实亦不符。徐*对当庭拆封的产品真实性不予认可，且现实条件下也不能排除存在混淆的可能性，故济*公司主张徐*销售假冒“山河”牌气门的理由，无充分有效证据证明。原审判决仅依公证书认定徐*销售侵权产品错误，应予纠正。徐*上诉理由成立，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销西安*民法院（2012）西民四初字第00643号民事判决；

二、驳回济南沃*有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1800元、二审案件受理费1800元，由济南沃*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月十七日