顶*（开曼**限公司与某某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人顶*（开*限公司（以下简称顶*公司）因与被上诉人应丐如侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服中华人民*中级人民法院(2012)通中知民初字第0123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人顶*公司委托代理人黄*、被上诉人应丐如及其委托代理人万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

顶超公司一审诉称：“乐购”是全球领先的三大商业连锁品牌百货零售企业之一，5000多家门店遍布全球14个国家，每周为全球近5000万名顾客提供优质服务。《财富杂志》“全球500强企业”2008年至2010年的排名分别为第51位、第56位和第58位；“最受尊敬的全球500家企业”排行第30位；“全球最受尊敬的英国公司”专项排行第1位；“全球最受尊敬的食品及医药店铺”专项排行第3位。“乐购”自进入中国以来，已经开设了97家大型超市和14家便利店，零售面积达48万多平方米，仅在江苏省就有“乐购南通钟秀店”等16家大型超市，致力于为顾客提供满意的购物之旅，在全国及华东地区百货零售领域及消费者心中拥有崇高的地位及良好的口碑，是一块能为经营者带来巨大经济利益的金字招牌。我公司是注册商标“乐购”的注册人，拥有“乐购”商标的专用权，依法受到中华人民共和国相关法律、法规和司法解释的保护。经调查发现，应丐如于2007年8月24日起以“乐购超市”名义经营，并在其门店招牌、内部装修、指示牌、导购图、价格标签、电子秤标签、收银条、商品包装、购物袋、宣传单、促销广告、员工制服、胸牌及会员卡上标注“乐购”标识。应丐如冒用我公司注册商标“乐购”、假冒“乐购超市”名义开展商业活动的行为违反法律规定，严重侵犯了我公司的合法权益，在消费者心中造成恶劣影响，败坏了“乐购超市”的良好声誉，给我公司带来巨大经济损失及商誉损失。请求判令应丐如：1、立即停止侵犯“乐购”注册商标专用权的行为，禁止在其超市内外任何地方及经营中使用“乐购”字样；2、立即停止不正当竞争行为，限期变更通州区平潮镇世纪乐购超市（以下简称世纪乐购超市）的名称，变更后的名称中不得含有与“乐购”相同或近似的字样；3、在《江海晚报》上刊登声明，消除影响；4、赔偿我公司经济损失人民币46.8万元；5、支付我公司因调查和制止侵权所支付的合理费用人民币3.2万元，并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

应丐如一审辩称：1、我经营的超市系经有权机关批准成立，企业字号与涉案商标存在显著区别，不构成商标侵权；2、世纪乐购超市系乡镇上的便利超市，针对农村市场，顶*司的门店系在大中城市的大卖场，消费群体不同，店面装修、装潢的风格不同，因此不存在不正当竞争行为；3、“乐购”并非驰名商标，在不相同或不相类似的商品或场所不享有专用权；4、顶*司要求赔偿损失的主张缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回顶*司的诉讼请求。

本案一审争议焦点为：一、顶超公司是否有权主张第1467812号商标专用权；二、应丐如在经营过程中使用“乐购”文字是否构成商标侵权；三、应丐如经营的个体工商户使用“乐购”作为字号是否构成不正当竞争；四、如果构成商标侵权和不正当竞争，应丐如应当如何承担法律责任，赔偿数额如何确定。

一审法院查明

一审法院查明：

2000年10月28日，顶超公司经中国国*总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第1467812号“乐购”文字及图组合商标，有效期至2010年10月27日止。2007年1月21日，顶超公司经国家商标局核准又注册了第3982000号“乐购”文字商标，有效期至2017年1月20日止。上述两商标均核定在第35类服务项目，包括商业管理辅助、进出口代理、推销（替他人）等。经顶超公司及其关联企业在全球范围内的宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦具有较高知名度。顶超公司在南通市范围内有两家门店，分别于2010年10月和2011年1月开业，均在南通市区。

2007年8月24日，应丐如申请设立个体工商户，字号为“通州区平潮镇世纪乐购超市”，经营地址在通州区平潮镇建设路135号，投资额10万元，登记的营业面积为200平方米，实际经营面积约800平方米，所属行业为零售业，经营范围及方式为：日用百货、各类预包装食品及冷饮等。

2008年7月4日，顶超公司派员到世纪乐购超市购物并拍照，发现该超市外店招标注“乐购超市”，购物袋和价格标签上亦标注“乐购超市”。顶超公司向南通*工商局（以下简称通*商局）举报，该局经调查发现世纪乐购超市除上述使用情形外，还在店堂内、员工制服上使用了“乐购”二字。通*商局认定这些使用行为构成商标侵权，于2009年3月18日作出州工商案字[2009]第01023号行政处罚决定书，责令应丐如立即停止侵权行为并罚款600元。

2009年6月2日，顶*司又派员到世纪乐购超市购物拍照，发现超市外店招上有“超市”两字，其余部分被广告横幅遮挡，收银小票、购物袋和价格标签上标注“乐购超市”。2011年5月18日，顶*司再次派员到世纪乐购超市购物拍照，发现超市外店招改为“世纪乐购超市”，收银小票和价格标签上标注“世纪乐购超市”、购物袋上仍标注“乐购超市”。

2011年7月20日，在江苏省南通市南通公证处人员的现场监督下，顶超公司又派员至世纪乐购超市调查取证，发现该超市店招被广告横幅遮挡，店内有分别标注“乐购超市”和“世纪乐购超市”的两种购物袋，价格标签上标注“乐购”，收银小票标注“世纪乐购超市”，另取得标注“乐购超市”的会员卡各一张。公证处对购物拍照过程进行公证，并出具了(2011)通南证民内字第3020号公证书。

另查明，国家商标局2004年8月13日《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中称“《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括商品的批发、零售，商场、超市的服务不属于该类的内容，该类‘推销（替他人）’服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”2007年1月1日起适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版，在对第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述。

顶*司为（2011）沪静证经字第3999号公证书支付公证费5000元，在其他起诉的案件中将该公证书也作为证据使用，并作为合理费用予以主张。顶*司为本案支出律师费2.5万元，向南通公证处支付公证费2000元。

一审法院认为

一审法院认为：

一、顶*司享有涉案商标专用权

顶*司先后注册了第1467812号“乐购”文字及图组合商标和第3982000号“乐购”文字商标，在有效期内享有商标专用权。第1467812号商标的注册有效期已于2010年10月27日到期，因顶*司所指控的部分侵权行为发生于该商标有效期内，故仍应对该时间内的行为是否侵权作出认定。

二、应丐如突出使用“乐购”构成商标侵权

本案中，应丐如在经营过程中虽有“乐购超市”、“世纪乐购超市”、“乐购”等不同使用形式，主要部分均为“乐购”二字，该文字与顶超公司两注册商标中的文字虽在字形上有区别，但发音相同，构成与两注册商标的近似。

《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”第十二条规定：“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”顶超公司的商标核定使用于第35类服务项目，其中包括“推销（替他人）”。应丐如经营的世纪乐购超市主要从事预包装食品和日用百货等的零售，目的是通过推销出售他人生产的产品，并从中获得利润，其服务内容和方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使普通消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，作出购买决定。因此，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与第35类中的推销相类似。同时，考虑到现行《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版在第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，据此，一审法院认为世纪乐购超市提供的服务与涉案注册商标核定使用服务类别系类似服务。

顶超公司的两注册商标经过广泛宣传、使用，在超市行业内具有较高知名度，应丐如作为超市业主，在经营中未规范使用其登记字号，在店招、购物袋、员工服装、装潢等方面均使用“乐购超市”、“世纪乐购超市”或“乐购”，系对“乐购”的突出使用，起到区分服务来源的作用，易使相关公众误认为二者的服务存在关联，构成商标意义上的使用，该行为构成侵权，应承担相应的民事法律责任。

三、应丐如使用字号“通州区平潮镇世纪乐购超市”构成不正当竞争

顶超公司的注册商标和应丐如的个体工商户字号均是经法定程序确认的权利，判断是否构成不正当竞争应从商标权利是否在先、是否产生混淆后果、以及被告主观上是否具有过错三个方面进行考虑。涉案商标注册时间分别为2000年10月和2007年1月，世纪乐购超市于2007年8月登记设立，晚于涉案商标的注册时间，顶超公司享有在先权利。顶超公司自境外进入中国大陆市场，经过大力宣传、投资和推广，取得良好业绩，其企业和商标在中国已具有较高知名度。应丐如作为超市经营业主，应当知晓同行业和普通消费者中具有高知名度的“乐购”商标，但其仍使用“乐购”文字作为字号，并长期突出使用，在行政处罚后亦未立即更名，具有一定的搭便车故意，客观上也会使相关消费者认为应丐如的超市与顶超公司存在某种特定联系，对其提供的服务产生混淆。因此，应丐如使用“乐购”作为个体工商户的字号，违反公平、诚实信用原则，易造成相关公众的误认，构成不正当竞争。

四、应丐如应当承担的法律责任

应丐如构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。鉴于第1467812号注册商标已到期且未续展，对顶超公司就该商标停止侵权的主张不予支持。应丐如抗辩顶超公司的主张已超过诉讼时效，一审法院认为，知识产权侵权的诉讼时效为二年，自权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该权利有效期限内，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。本案中，顶超公司知道侵权行为之日至提起本案诉讼确已超过二年，但起诉时被控侵权行为仍在持续，顶超公司主张权利并未超过诉讼时效，只是其主张的侵权赔偿数额应自起诉之日起向前推算二年计算。顶超公司主张赔偿经济损失46.8万元，并认为应丐如开业至今的获利在主张数额之上，因应丐如不能提供帐册，应承担不利后果。一审法院认为，被控侵权超市经营利润来源于销售商品，并非因使用“乐购”字号或标识而获利，因此，综合考虑涉案商标的知名度、一个商标在2010年10月有效期届满、被控侵权超市经营地点、经营面积、辐射范围、消费群体、侵权时间、侵权主观过错等因素，自起诉之日向前推算二年，对赔偿数额进行酌定。顶超公司要求应丐如消除影响的请求成立，予以支持。顶超公司向上*公证处支付的公证费用并非为本案专门支出，该费用不应全部由应丐如承担，对此予以酌定。顶超公司向南通公证处支付的公证费用2000元系支出的合理费用，予以支持。关于律师费用，综合本案情况酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）、（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第二款、第十二条、第十八条的规定，判决：一、应丐如于判决生效之日起立即停止侵犯顶超公司享有的注册号为第3982000号注册商标专用权的行为。二、应丐如于判决生效之日起立即停止在个体工商户字号中使用“乐购”文字的不正当竞争行为。三、应丐如于判决生效之日起十日内赔偿顶超公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计9万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、应丐如于判决生效之日起十日内在《江海晚报》刊登声明一次，消除影响；如逾期未刊登，由顶超公司以应丐如名义刊登声明。五、驳回顶超公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9160元，财产保全费3020元，合计12180元，由应丐如负担。

上诉人诉称

顶*司向本院提起上诉称：请求改判支持其一审全部诉讼请求，并确认应丐如系在与涉案注册商标核定使用范围相同的超市经营中使用了相同标识。主要理由为：1、应丐如提供的超市服务包括在我公司的两注册商标服务范围内。2、应丐如突出使用的“乐购”标识与我公司的第3982000号注册商标相同，而非一审认定的相似。3、一审判决确定的赔偿额过低，应丐如应当赔偿经济损失50万元。应丐如的收银系统对账单及财务账册可以反映出，其从开业至今的获利额至少在46.8万元以上，且其拒不提供财务账册，故应推定我方主张成立，判令其赔偿46.8万元。我方支付的25000元律师费和7000元公证费和查档费，应全额支持。

被上诉人辩称

应丐如当庭答辩称：1、顶*司的涉案商标注册在第35类，不包括商品零售批发，而我经营的超市服务是日常百货零售批发，不属于第35类相同的范围。2、顶*司要求赔偿46.8万元的赔偿毫无依据，即使一审认为我们侵犯了权利，从应丐如的投资来讲，规模很小仅10万元，要获得很高的收入是不可能的。顶*司的超市在南通市，与应丐如经营的超市相距40至50多公里，有不同的消费群体，不存在其所称的营业上的损失。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回顶*司的上诉请求。

本院认为

本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否适当。

双方当事人二审期间未提交新的证据。

顶*司对一审查明的事实无异议。应丐如除对一审查明的以下事实有异议外，对其他事实无异议：1、一审判决关于顶*司及其关联企业在全球范围内的宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦具有较高知名度的事实，应丐如认为没有证据可以证明；2、一审判决查明的2007年1月1日起适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版，在对第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，应丐如认为其中“删除”一词用语不准确。

本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。针对应丐如有异议的事实，本院查明：

1、顶超公司一审提供了（2011）沪静证经字第3999号公证书，内容系互联网上对“乐购”品牌的宣传报道，用于证明“乐购”品牌的知名度，应丐如对该证据的真实性无异议。本院认为顶超公司提供的上述证据能够证明经顶超公司及其关联企业在全球范围内的宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦具有较高知名度。应丐如对该节事实所提异议不能成立，本院不予支持。

2、应丐如对《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版与之前版本相比，对第35类的注释中的不包含“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这句话并无异议，故一审判决使用“删除”一词，并无不当。

本院认为：

一、应丐如使用的“乐购”标识与顶超公司的第3982000号注册文字商标相同

顶*司上诉主张应丐如使用的“乐购”标识与顶*司的第3982000号注册商标相同。对此本院认为，商标文字、读音、含义相同，一般视为文字相同的商标。顶*司第3982000号注册商标为“乐购”文字商标，“乐购”二字作为臆造词本身具有易标识和易表述的特点，容易为相关消费者感受和记忆，应丐如使用的“乐购”标识与顶*司第3982000号注册商标相同。因此，一审判决认定为相近似不当，但未影响本案商标侵权的认定。

二、超市服务与顶超公司的“乐购”注册商标核定使用的服务范围相类似

顶*司*认为应丐如的超市服务系与涉案注册商标核定使用范围相同。对此本院认为，涉案商标核定使用的服务类别为第35类，而在商品服务国际分类表中，第35类服务中并未明确载明包括商场或者超市，一审法院据此认定曹再荣系在类似服务中使用了侵权标识，并无不当。

三、一审判决确定的赔偿数额并无不当

顶*司上诉主张一审判决确定的赔偿额过低，应当给予50万元赔偿。对此本院认为，第一，顶*司并无证据证明应丐如的侵权行为给其造成了46.8万元的经济损失。第二，一审中，顶*司主张，根据其提供的相关证据，应丐如的获利至少在50万元以上。但是，涉案商标系服务商标，超市以销售日常生活用品为主，消费者不会仅因该超市使用了“乐购”标识而必然前往购物，超市经营利润来源于销售商品，并非因使用“乐购”字号或标识而获利，故不能将该超市的经营获利完全认定为侵权所得。因此，顶*司要求应丐如提供对账单及财务账册以确定侵权获利，并认为在应丐如拒不提供上述证据时适用民事证据规则推定其主张的赔偿额成立的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。在顶*司的损失及应丐如的侵权获利均无法查清的情况下，本案应该适用法定赔偿。第三，应丐如经营的超市位于江苏省南通市通州区平潮镇，其投资规模较小，消费者主要是该镇居民，消费群体较小，据此可以认定应丐如侵权获利较少。但应丐如在因使用“乐购”标识后被工商行政管理部门处罚后，仍在其经营场所使用该标识，主观过错明显。最后，顶*司主张的合理费用为律师费25000元及公证费7000元，其中顶*司向南通公证处支付的公证费用2000元系为本案支出的合理费用，应当予以支持，但是其向上*公证处支付的公证费用7000元并非仅为本案专门支出，故一审法院对该部分予以酌定并无不当。当事人主张的律师费，人民法院根据案件的具体情况，仅支持其合理的部分，故一审法院对本案顶*司主张的律师费予以酌定亦无不妥。因此，一审法院综合考虑上述因素以及涉案商标的知名度、一个商标在2010年10月有效期届满、侵权时间、侵权主观过错等，酌定本案赔偿数额及顶*司为制止侵权所支出的合理费用共计9万元人民币，并无明显不当。顶*司关于一审判决赔偿额过低的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

综上，顶超公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立；其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币9160元，由顶超公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二○一二年十二月三日