顶*（开曼**限公司与某某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人顶*（开*限公司（以下简称顶*公司）因与被上诉人曹*侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服中华人民*中级人民法院(2011)苏中知民初字第0287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人顶*公司委托代理人黄*、被上诉人曹*及其委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

顶*司一审诉称，“乐购”是全球领先的三大商业连锁品牌百货零售企业之一，其5000多家门店遍布全球14个国家，每周为全球近5000万名顾客提供优质服务。财富杂志“2008年全球500强企业”排名第51位，“2009年全球500强企业”排名第56位，“2010年全球500强企业”排名第58位。财富杂志“全球最受尊敬的英国公司”专项排行第1位。“乐购”自进入中国以来，已经开设了93家超级大卖场和12家便利店，零售面积达48万多平方米，在江苏省有“乐购苏州塔园店”、“乐购昆山吉田店”等14家超级大卖场，致力于为顾客提供满意的购物之旅，在全国及华东地区百货零售领域及消费者心中拥有崇高的地位及良好的口碑。2000年10月28日，顶*司在中国注册了第1467812号“乐购”图文组合商标，核定服务项目为第35类广告代理，工商管理辅助业，推销（替他人）等。2007年1月21日，顶*司注册了第3982000号“乐购”文字商标，核定服务项目为第35类广告，商业管理辅助，推销（替他人）等。经调查发现，曹*于2008年6月24日起就开始以“乐购超市”及“乐购生活购物广场”名义经营，在超市店名、内部装修装饰、指示牌、导购图、电子秤标签、收银条、产品包装、购物袋、宣传单、促销广告、员工制服及胸牌上标注“乐购”标识。顶*司是注册商标“乐购”的合法权利人，其商标应受法律保护。曹*冒用顶*司“乐购”注册商标，假冒“乐购超市”及“乐购生活购物广场”名义开展商业活动的行为违反法律规定，严重侵犯了顶*司的合法权益，给顶*司商业形象造成负面影响，并带来巨大的经济损失和商誉损失。请求法院判令：1、曹*立即停止侵犯顶*司第3982000号“乐购”文字注册商标专用权的行为，禁止在其超市内外任何地方经营使用“乐购”字样；2、曹*赔偿顶*司经济损失490000元；3、曹*赔偿顶*司因调查和制止涉案侵犯商标专用权行为所支付的合理费用35000元；4、曹*在《姑苏晚报》上刊登声明，为顶*司消除影响。

一审被告辩称

曹*一审答辩称，其通过加盟海安乐*限公司（以下简称海乐公司）设立了吴江市海安乐购超市横扇加盟店，加盟总部在上海奉贤。超市所有宣传和材料都是海乐公司交给我们使用的，2009年工商部门要求不能突出使用“乐购”，之后我们也完成了整改。此外由于超市设在镇上，人口较少，经营状况不好，之后将超市名称更改为吴江市横扇镇文广路超市，经营才有所好转。请求法院驳回顶超公司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

顶超公司于2000年10月28日经中国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1467812号“乐购”图文商标，有效期自2000年10月28日至2010年10月27日止，核定服务项目为第35类广告代理，工商管理辅助业，推销（替他人），组织商业和广告展览等。2007年1月21日，顶超公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3982000号“乐购”文字商标，有效期自2007年1月21日至2017年1月20日止，核定服务项目为第35类广告代理，工商管理辅助业，推销（替他人），组织商业和广告展览等。经过顶超*集团、公司在全球范围内的大力宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦有相当的知名度。

曹*于2008年6月24日申请设立了个体工商户，字号为吴江市海安乐购超市横扇加盟店，投资额为60万元，场所面积为3000平方米。所属行业为超级市场零售，经营项目为：各类预包装食品、水果、粮油、香烟（凭许可证经营）、百货、服装鞋帽、日用杂品等。2009年7月8日超市字号名称变更为吴江市横扇镇文广路超市，该超市于2011年4月12日核准注销。2008年10月29日、2009年3月4日、2009年4月15日、2009年8月5日、2011年5月17日，顶超公司五次在曹*经营的吴江市海安乐购超市横扇加盟店（后名称变更为吴江市横扇镇文广路超市）购物并拍照，发现该超市中有大量使用“乐购”文字标识的情况。包括在超市楼顶、楼层外墙、宣传海报、电子秤标签、电脑收银条、员工制服上分别标示有“乐购”、“LEGOU乐购生活购物广场”、“乐购超市”、“LEGOU乐购”、“乐购超市”、“乐购横扇店”文字等。2009年6月22日，江苏省*管理局商标广告监督管理处作出苏工商标[2009]2号告知书，告知吴江市海安乐购超市横扇加盟店：“乐购”商标为顶超公司享有，未经许可不得擅自使用，吴江市海安乐购超市横扇加盟店突出使用“乐购”字样，属于侵犯商标专用的商标违法行为，要求自告知之日起立即停止侵权行为，十日内未作改正的，工商部门将依法予以严处。之后，吴江市海安乐购超市横扇加盟店部分标识进行了拆除、部分标识进行了调整，2009年4月15日所摄照片显示楼顶正中“乐购”文字招牌被拆除；楼层外墙招牌、电子秤标签、购物小票上均在“乐购”前加注了“LOGOL海安”或“海安”文字。

2011年7月13日，上海嘉定乐*州塔园分公司委托代理人黄*向江苏省苏州市吴中公证处申请保全证据，黄*与公证员许*、及公证人员朱*来到吴江市横扇镇横扇大桥南路一店招为“文广超市苏宁电器”及“LEGOU海安乐购购物生活广场”的商场，监督黄*在该商场购买物品，取得加盖吴江市横扇镇文广路超市财务专用章的收款收据一份以及购物小票四张，三张上显示“文广生活购物广场”文字，一张上显示“海安乐购鞋服购物中心”文字。同时监督黄*对商场扩音器播放的广告进行录音并对商场外部情况拍摄照片，其中商场宣传录音文字内容中包含有“横扇乐购鞋服”，所摄照片显示商场外部有一块招牌上有“LEGOU海安乐购”文字。2011年7月28日，江苏省苏州市吴中公证处出具（2011）苏吴证内字第2214号公证书对上述情况进行确认。庭审中，曹*确认公证书所附收款收据上的财务专用章是其经营的原吴江市横扇镇文广路超市财务专用章。

另查明，2008年6月1日，曹*与海安乐*限公司（以下简称海*司）签订《特许加盟协议》，约定海*司将自己的服务标识、商标商号等授权加盟方*在江苏省吴江市横扇镇的门店作为HAILE加盟店，悬挂“HAILE”店招，使用“HAILE”商标。门店内外装修及招牌由海*司统一，同时海*司按成本价向曹*提供规定制服、胸卡及所有包装物、标价牌、标价纸、宣传广告用品等，协议的有效期自2008年6月1日至2010年5月31日。

一审法院认为

一审法院认为：

顶超公司依法在中国注册了第3982000号“乐购”文字商标，商标处于注册有效期限内，其所享有的注册商标专用权应受法律保护。

商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区分开来的可视性标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。本案所涉第3982000号注册商标核定使用的商品和服务类别为第35类，核准使用范围为“广告代理，工商管理辅助业，推销（替他人），组织商业和广告展览等”。该文字商标经商业经营中的广泛宣传、使用，在超市服务业中具有较高的知名度，为一般消费者所知悉。曹*在其经营的吴江市横扇镇文广路超市主要从事销售食品、水果、百货、服装鞋帽、日用杂品等。从服务项目、方式、对象等方面均与第35类中的推销（替他人）相类似。该超市自2008年10月开始被发现所使用的招牌、装潢、购物袋、电子秤标签、收银条、促销广告及广播宣传上使用含有“乐购”二字的文字标识，位置醒目、突出，对消费者识别服务的提供者起到了指示作用，应属于服务商标标识。虽然使用过程中吴江市横扇镇文广路超市将“乐购”二字与“LEGOU”、“LEGOL”、“海安”、“生活”等文字进行组合，但其主要部分仍为“乐购”二字，与顶*司第3982000号注册商标相同，易使相关公众对两者服务来源产生误认或认为两者存在特定联系。综上，曹*在其经营的吴江市横扇镇文广路超市未经商标权人顶*司许可，使用涉案第3982000号商标核定使用范围相似的服务类标识的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。曹*辩称，其经营的超市系加盟海*司，所有宣传和材料都是海*司交付使用的。但根据其提供的《特许加盟协议》并未约定其有权使用“乐购”文字商标，也无证据证明海*司有权并实际向其交付了带有“乐购”文字的服务标识。故曹*该辩称没有事实和法律依据，不予采纳。

关于本案的赔偿数额，由于本案中顶*公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦很难举证曹*的侵权全部获利证明，故应综合考虑到涉案商标的知名度、侵权范围、侵权时间、侵权主观过错（包括超市更名、部分整改的事实）、顶*公司为制止侵权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、曹*立即停止侵犯顶*（开*限公司享有的涉案3982000号注册商标专用权的行为；二、曹*赔偿顶*（开*限公司经济损失人民币150000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、曹*赔偿顶*（开*限公司为制止侵权行为支付的合理费用20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、曹*于判决生效之日起三十日内在《姑苏晚报》上刊登声明一次，为顶*（开*限公司消除影响(内容须经法院审核)；五、驳回顶*（开*限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7885元，财产保全费3020元，合计10905元，由曹*负担。

顶*司向本院提起上诉，请求改判支持其一审全部诉讼请求，并确认曹再荣系在与涉案注册商标核定使用范围相同的超市经营中使用了相同标识。主要理由为：1、超市系替生产者推销商品、从中赢利的行为，而涉案商标核定使用范围中包括“推销（替他人）”。2、被上诉人的收银系统对账单及财务账册可以反映出，其从开业至今的获利额至少在900000元以上，且其拒不提供财务账册，故应推定我方主张成立，判令其赔偿490000元。3、上诉人支付了25000元律师费和7400元公证费和查档费，应全额支持；另外的2600元，系取证中发生的其他费用如交通费等，亦属合理。

曹*在二审庭审中答辩称：对一审判决没有异议。

本院认为

本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明：

顶*司提供的证据证明其在本案中的实际支出费用为：律师代理费25000元，公证费7100元，查档费300元，合计32400元。其还主张有2600元的交通费，但称因有关票据保存在我国香港特别行政区，故无法提供。

本院认为：

一审判决确定的赔偿数额并无不当。第一，顶超公司并无证据证明曹*的侵权行为给其造成了490000元的经济损失；第二，一审中，顶超公司主张，根据其提供的相关证据，曹*的获利至少在500000元以上。但是，涉案商标系服务商标，超市以销售日常生活用品为主，消费者不会仅因该超市使用了“乐购”标识而前往购物，故不能将该超市的经营获利完全认定为侵权所得，因此曹*的侵权获利具体数额不可能查清。在顶超公司的损失及曹*的侵权获利均无法查清的情况下，本案应该适用法定赔偿；第三，曹*经营的超市位于江苏省吴江市南部的横扇镇，其消费者主要是该镇居民，消费群体较小，据此应认定曹*侵权获利较少。但曹*在被工商行政管理部门告知其不得使用“乐购”标识后，仍在其经营场所使用该标识，主观过错明显。一审法院综合考虑上述因素，酌定本案赔偿额为170000元（含顶超公司为制止侵权所支出的合理费用），具有充分的事实和法律依据。

顶*司上诉中还请求确认曹再荣系在与涉案注册商标核定使用范围相同的超市经营中使用了相同标识。对此本院认为，涉案商标核定使用的服务类别为第35类，而在商品服务国际分类表中，第35类服务中并未明确载明包括商场或者超市，一审法院据此认定曹再荣系在类似服务中使用了侵权标识，并无不当。

综上所述，顶超公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币7885元，由顶超公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年九月三日