江苏双**限公司与权冬玉一案二审民事判决书

审理经过

上诉人权冬玉、泗洪县*有限公司（以下简称淮*公司）因与被上诉人江苏双*限公司（以下简称双*公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省*民法院(2011)徐*初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人权冬玉委托代理人李*、上诉人淮*公司法定代表人马*及委托代理人李*、被上诉人双*公司委托代理人葛*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

双*公司一审诉称，其原为江苏双沟酒厂，是历史悠久的国家老牌名酒企业，是我国白酒行业领军企业之一。双*公司是第548292号、第1623562号“蘇”字及图、第5534908号“蘇”字注册商标专用权人，苏酒系列是双*公司重点打造的高档白酒品牌，先后荣获“江苏接待用酒”、“江苏风采名优产品”、“中国著名白酒创新品牌”等荣誉称号。经过双*公司多年的经营，“苏酒”品牌系列白酒以其卓越的品质在行业内和广大消费者心中已具有广泛、深入、持久的影响力，但随之而来的是侵犯双*公司商标专用权的行为层出不穷。淮*公司是泗洪县内规模较大的白酒制造企业，近年来双*公司多次接到举报称淮*公司大量生产仿冒苏酒在外地市场销售。2010年12月，双*公司打假人员在徐州市场发现有大量淮*公司生产的“如意苏酒”在销售，即向公安部门报警，公安部门曾经查扣“如意苏酒”特二号、特三号计1000件；2011年6月，双*公司委托代理人在徐州市泰顺烟酒专卖店购买了淮*公司生产的“如意苏酒”特二号、特三号各两瓶；上述酒从外包装箱、酒盒、酒瓶本身均突出使用“苏”字标识，已经足以使消费者产生混淆，误认为是双*公司的产品，对双*公司的商标专用权造成严重侵害，给双*公司造成巨大的经济损失，严重损害了双*公司的商誉。为维护双*公司的合法权益和正常的市场秩序，特向人民法院起诉，请求法院依法判决：1、淮*公司和权冬玉立即停止侵犯双*公司注册商标专用权的行为；2、权冬玉赔偿双*公司经济损失5万元，淮*公司赔偿双*公司经济损失40万元；3、淮*公司和权冬玉赔偿双*公司因制止侵权行为而支付的合理费用2350元；4、淮*公司在扬子晚报发表消除影响的声明；5、淮*公司和权冬玉承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

权冬玉一审辩称：对于涉案产品是否构成侵权，我并不明知也不清楚。

淮*公司一审辩称：1、“苏”字是江苏的简称，苏酒是江苏的省酒，其他酒厂生产的酒也可以叫苏酒；2、未有证据证明苏酒的驰名程度；3、苏酒代表的是振兴江苏省白酒行业，提高在全国的市场份额，包括淮*公司在内的江苏省内白酒行业为此均作出了贡献，故不应认定其侵权；4、淮*公司生产的如意苏酒的外观包装设计取得了国家专利权，商标权与专利权具有同等效力，基于此试生产了一部分如意苏酒。

一审法院查明

一审法院查明：

双*公司原为江苏双沟酒厂，是我国历史悠久的白酒企业。双*公司于2003年9月21日受让取得第548292号注册商标专用权，有效期续展至2021年4月9日；于2001年8月21日注册取得第1623562号“蘇”字及图注册商标专用权，有效期从2001年8月21日至2011年8月20日；于2009年6月21日注册取得第5534908号“蘇”字注册商标专用权，有效期从2009年6月21日至2019年6月20日；上述三个注册商标核定使用商品为第33类。经过多年的经营，双*公司生产的苏酒系列白酒先后于2003年、2006年获得江苏省著名商标，在江苏省内及全国白酒行业具有较高知名度。

淮*公司成立于2004年，主要从事白酒的生产与销售。该公司于2010年10月26日申请注册“如意苏”商标，并于2010年11月4日取得受理通知书，但至今未取得“如意苏”商标注册证。2010年11月16日该公司将如意苏*二号、特三号酒包装盒申请外观设计专利，并分别于2011年5月18日、2011年6月15日取得外观设计专利证书，如意苏*二号、特三号酒包装盒的外观设计中，其正面均标注“如意蘇”三字，其中将“蘇”字放大突出使用。淮*公司在其企业网站中，对其如意苏*二号、如意苏*三号酒进行了产品介绍和宣传，从产品图片中看，如意苏*二号、如意苏*三号酒的瓶贴及外包装上均标注“如意蘇”三字，其中将“蘇”字放大突出使用。

2010年12月3日，徐州市*山派出所接到举报，在位于徐州市云龙区黄山垄大队部东100米路北的仓库内，查处扣押了如意苏*二号、如意苏*三号酒共计1030件。

2011年6月16日，双*公司的委托代理人葛*与徐州*证处的公证员陆*及公证处工作人员王*来到位于徐州市民主南路门头为“泰顺烟酒专卖”的店面，由葛*购买标有“特三号”的“如意苏酒”字样的白酒两瓶及标有“特二号”的“如意苏酒”字样的白酒两瓶，该店面销售人员提供标有“如意苏酒”字样的手提袋两只，并取得加盖“徐州市泰顺糖酒批发部”印章的《江苏省徐州市国家税务局通用定额发票》（NO:00099603、NO:00099604、NO:00099605）三张。所购买的白酒外包装及取得的手提袋上均标注“如意蘇”三字，其中将“蘇”字放大突出使用。泰顺糖酒批发部所销售的如意蘇酒产品均从淮*公司购得，由淮*公司生产。该批发部的经营者权冬玉从淮*公司进货时，淮*公司向其提供了该公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、工业产品生产许可证、食品卫生许可证、产品检验报告、申请注册“如意苏”商标的受理通知书等相关资料。

本案一审争议焦点为：1、淮*公司和权冬玉是否侵犯了双*公司的注册商标专用权；2、双*公司诉请的赔偿数额是否有事实和法律依据。

一审法院认为

一审法院认为：

一、关于淮*公司和权冬玉是否侵犯了双*公司的注册商标专用权

双*公司为第548292号、第1623562号“蘇”字及图、第5534908号“蘇”字注册商标专用权人，有权禁止他人在相同或近似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。双*公司经过多年的经营，其生产的苏酒系列白酒为其主打品牌之一，先后于2003年、2006年获得江苏省著名商标，在江苏省内及全国白酒行业具有较高美誉度。

权冬玉系徐州市泰顺糖酒批发部的经营者，其所销售的如意蘇特二号、特三号白酒均是从淮*公司购得，且提供了进货单据，故其所销售的涉案产品具有正常的进货渠道。但双*公司所生产的蘇牌系列白酒，在国内、省内具有较高的知名度，尤其是在省内进行了广泛的市场宣传。权冬玉作为糖酒批发部的经营者，应当知晓双*公司蘇牌系列白酒的知名度，其在购进涉案如意蘇特二号、特三号白酒时，应当显著地注意到产品包装上放大突出使用“蘇”字情况，仅凭淮*公司向其提供的营业执照、苏*三号酒的外观设计专利证书、申请注册“如意苏”商标的受理通知书，不能证明其尽到了合理的审查义务。销售商以合法来源抗辩须以其不知道是侵犯注册商标专用权的商品为前提，本案中，权冬玉虽有正常的进货渠道，但在蘇牌系列白酒在省内知名度较高的情况下，未尽到审查义务，故其合法来源抗辩不能成立，其销售如意蘇特二号、特三号白酒的行为侵犯了双*公司的注册商标专用权。

淮*公司与双*公司均位于泗洪县双沟镇，且均为白酒生产企业，故应当知悉双*公司的蘇酒品牌及其美誉度。但是，淮*公司在其生产的如意蘇特二号、特三号酒的包装上标注“如意蘇”字样时，依然将蘇字放大突出使用。淮*公司在其产品上使用“如意蘇”字样的整体视觉效果与双*公司第548292号、第1623562号“蘇”字及图、第5534908号“蘇”字注册商标构成近似，且均为白酒，故使消费者误认为淮*公司生产的如意蘇特二号、特三号酒系双*公司生产的蘇酒系列之一，淮*公司在其生产的如意蘇特二号、特三号白酒的包装上突出使用蘇字的行为，足以导致相关公众误认，侵犯了双*公司的注册商标专用权。

关于淮*公司认为该公司已申请注册“如意蘇”商标，故不构成侵权的抗辩理由，一审法院认为，淮*公司虽已申请，但尚未注册成功，且其实际使用中突出使用蘇字的行为已引起相关公众误认，故不予采信；关于淮*公司认为该公司已取得如意苏特二号、三号酒包装盒外观设计专利证书，其有权使用涉案产品外包装的抗辩理由，一审法院认为双*公司生产的蘇牌系列白酒在2010年时已在国内、省内具有一定的知名度，而淮*公司于2010年将放大突出使用“蘇”字的如意苏特二号、特三号酒包装盒申请外观设计，其主观上具有一定的攀附意图，而在实际使用中突出使用蘇字的行为已引起相关公众误认；同时，基于在后取得的权利不得与其他权利人在先取得的权利相冲突的原则，对淮*公司有权使用如意苏特二号、三号酒包装盒外观设计，不构成侵权的抗辩理由，不予采信；关于淮*公司提出苏酒为江苏省生产的白酒简称的主张，从消费者角度看，苏酒应为双*公司生产的蘇酒品牌系列白酒，故对淮*公司的该主张不予采信。

关于双*公司要求淮*公司在扬子晚报发表消除影响的声明的主张，一审法院认为，双*公司未提供充分证据证明因淮*公司的侵权行为给其造成严重影响，故对双*公司的该主张不予支持。

二、关于本案的赔偿数额

由于双*公司因侵权行为所遭受的损失以及淮*公司、权冬玉因侵权所获利润均未有证据支持，故应依法适用法定赔偿确定赔偿数额。本案中，权冬玉作为涉案产品的销售商，未尽到合理审查义务，应当立即停止侵权，并根据其过错程度承担相应的赔偿责任。淮*公司系被控侵权产品的生产商，考虑到其经营规模、侵权期间、侵权情节、主观故意以及双*公司蘇酒品牌在国内的知名度等因素，依法酌定淮*公司赔偿双*公司经济损失20万元，权冬玉赔偿双*公司经济损失20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、权冬玉立即停止销售侵犯江苏双*限公司第548292号、第1623562号“蘇”字及图、第5534908号“蘇”字注册商标专用权的产品；二、泗洪县*有限公司立即停止侵犯江苏双*限公司第548292号、第1623562号“蘇”字及图、第5534908号“蘇”字注册商标专用权的行为；三、权冬玉于判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司经济损失20000元；四、泗洪县*有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司经济损失20万元；五、权冬玉于判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司因制止本案侵权行为所支出的合理开支1250元；泗洪县*有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司因制止本案侵权行为所支出的合理开支1100元；六、驳回江苏双*限公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由江苏双*限公司负担3500元，权冬玉负担550元，泗洪县*有限公司负担4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权冬玉向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由是：一、认定事实不清。1、涉案商标注册证不能证明该商标权在侵权期间受到保护；2、续展期内商标权不应受保护；3、苏酒不是江苏省著名商标，认定其具有较高美誉度错误。二、一审程序违法。1、被上诉人没有按照法庭要求按期举证，其诉讼请求应予驳回；2、一审法院没有查明被上诉人的损失或上诉人的获利，直接酌定赔偿额，显然程序违法。三、适用法律错误。权冬玉并不明知其销售的商品侵权，且有合法来源，不应承担赔偿责任。

淮*公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由是：一、认定事实不清。1、涉案商标注册证不能证明该商标权在侵权期间受到保护；2、续展期内商标权不应受保护；3、被控侵权产品的外观已获得外观设计专利权，双*公司认为侵权，也应当申请撤销。二、一审程序违法。1、被上诉人没有按照法庭要求按期举证，其诉讼请求应予驳回；2、一审法院没有查明被上诉人的损失或上诉人的获利，直接酌定赔偿额，显然程序违法。三、适用法律错误。1、一审法院没有查明被上诉人的损失或上诉人的获利，直接酌定赔偿额，违反法律规定；2、被上诉人拒不提供有关财务报表，导致无法确定其损失，对此应承担不利后果；3、苏酒不是江苏省著名商标，认定其具有较高美誉度错误；4、上诉人经营规模小，侵权时间短、情节轻，涉案商标知名度不高，根据上述因素，一审判决确定的赔偿额过高。

二审庭审中，淮*公司放弃了关于一审程序违法的上诉理由。

双*公司答辩意见为：一审判决认定事实和适用法律均正确。

二审中，双*公司表示放弃追究权冬玉的赔偿责任。权冬玉遂向本院申请撤回上诉。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、淮*公司是否侵犯了双*公司涉案注册商标专用权；2、如构成侵权，一审判决确定淮*公司承担的赔偿责任是否适当。

二审中，双*公司和权冬玉没有提供新的证据。

二审中，淮*公司提供了两份证据，以证明其生产被控侵权产品数量较少：1、收货单位为“双沟镇淮河酒厂”、日期为2010年11月10日、盖有“郓城*有限公司”印章的《出库单》，其中载明：品名：如意苏瓶；单位：箱；数量：275；等。2、收货单位为淮*公司、日期为2010年11月、盖有“无锡市新星彩印厂”印章的《送（销）货单》，其中载明：名称及规格：如意苏；单位：套；数量：1100；等。

对上述证据，双*公司质证认为：对真实性有异议，因为没有相应的发票；对其关联性、合法性均有异议。

本院认为：双*公司虽然否定上述证据的真实性、合法性、关联性，但既未提供相反的证据，亦未说明充分的理由，故本院不能否认其真实性、合法性、关联性。但是，上述证据仅能证明淮*公司曾经向无锡市新星彩印厂和郓城*有限公司订购过一定数量的酒瓶等包装物，而不能证明淮*公司公司生产的被控侵权产品数量与上述包装物的数量存在必然的对应关系。故该证据不能达到淮*公司的证明目的。

对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为：

一、双*公司放弃追究权冬玉的赔偿责任，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定。权冬玉撤回上诉的申请亦不违反法律规定，应予准许。

二、淮*公司侵犯了双*公司涉案注册商标专用权

双*公司在第33类商品（含白酒）上经核准注册了涉案三种商标，其对上述商标享有专用权，任何人未经其许可，不得在同类商品上使用与上述商标相同或近似的商业标识。淮*公司在其生产、销售的白酒包装上使用了与上述商标（或文字部分）相同的“蘇”字，且该文字在包装上处于显著位置，突出、醒目，该种使用方式足以导致消费者将其与双*公司的产品相混淆，一审法院据此认定其构成商标侵权，具有充分的事实与法律依据。

淮*公司上诉称其不构成商标侵权，理由是：1、涉案商标注册证不能证明该商标权在侵权期间受到保护；2、续展期内商标权不应受保护；3、被控侵权产品的外观已获得外观设计专利权，双*公司认为侵权，也应当申请撤销。本院认为上述理由不能成立：其一，双*公司于2003年9月21日受让取得第548292号注册商标专用权，有效期续展至2021年4月9日；于2001年8月21日注册取得第1623562号“蘇”字及图注册商标专用权，有效期从2001年8月21日至2011年8月20日；于2009年6月21日注册取得第5534908号“蘇”字注册商标专用权，有效期从2009年6月21日至2019年6月20日。本案被控侵权行为于2010年12月、2011年6月被发现，该日期均处在上述商标有效期内。淮*公司认为不能证明该商标权在侵权期间受到保护，但其并未能举证证明被控侵权产品系在上述商标被核准注册前就已生产，故对其主张本院不予支持。其二，所谓商标续展注册，指的就是商标有效期续展注册，续展期内商标权当然有效，故淮*公司关于续展期内商标权不应受保护的主张显然缺乏法律依据，本院亦不予支持。其三，保护在先权利是处理权利冲突时应该遵循的基本原则。淮*公司虽然就被控产品外观申请并获得了两个外观设计专利权，但其申请的时间均在涉案商标获准注册之后。且淮*公司与双*公司同在江苏省泗洪县双沟镇，其更应了解涉案注册商标的知名度，在此情况下，其仍将“蘇”字突出使用于其产品外观设计中，足以认定其侵权故意明显。至于其关于双*公司应当申请撤销该专利权的主张，于法无据，本院不予支持。

三、一审判决确定淮*公司承担的赔偿责任并无不当

淮*公司未经商标权人双*公司许可，擅自在其生产、销售的商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商业标识，侵犯了双*公司的注册商标专用权，依法应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。一审法院在双*公司遭受的损失及淮*公司因侵权获得的利益均无法查清的情况下，综合考虑淮*公司的经营规模、侵权期间、情节、主观故意以及涉案注册商标的知名度等因素，酌定赔偿额为20万元，具有充分的事实与法律依据。

淮*公司上诉认为，一审判决确定的赔偿额过高，主要理由是：1、苏酒不是江苏省著名商标；2、一审法院没有查明被上诉人的损失或上诉人的获利，直接酌定赔偿额，违反法律规定；3、被上诉人拒不提供有关财务报表，导致无法确定其损失，对此应承担不利后果；4、上诉人经营规模小，侵权时间短、情节轻。本院认为上述理由均不能成立：第一，涉案注册商标于2003年及2006年两次被江苏*管理局认定为“江苏省著名商标”，淮*公司在二审庭审中已明确表示对此并无异议；第二，一般而言，权利人难以举证证明因注册商标专用权受到侵犯而遭受的具体经济损失数额，故其直接请求人民法院适用法定赔偿，并不违反法律规定；第三，即使双*公司提供了财务报表，也不能简单地根据财务报表认定其是否有损失及具体损失数额。企业在某一阶段盈利或者亏损，取决于市场需求、产品质量、企业营销策略等诸多因素，如果财务报表反映其盈利并未减少，并不意味着侵权行为没有给其造成损失；反之，如果财务报表反映其盈利大幅减少甚至出现巨额亏损，也不能将其视为侵权行为给其造成的损失而判令由侵权者予以全额赔偿。故财务报表并非双*公司在本案中必须提供的证据，也不存在所谓不利后果；第四，根据工商档案的记载，淮*公司注册资本为50万元，结合其经营地址在江苏省泗洪县双沟镇，厂房建设及用工等成本较低，可以认定其具有一定经营规模。至于侵权时间短、情节轻，由于淮*公司未能提供充分的证据，对该主张本院难以支持。

综上所述，淮*公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因双*公司放弃追究权冬玉赔偿责任的诉讼请求，故对一审判决应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、准许权冬*撤回上诉；

二、维持江苏省*民法院（2011）徐*初字第73号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项及诉讼费负担部分；

三、变更江苏省*民法院（2011）徐*初字第73号民事判决第五项“权冬玉于判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司因制止本案侵权行为所支出的合理开支1250元；泗洪县*有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司因制止本案侵权行为所支出的合理开支1100元”为：泗洪县*有限公司于本判决生效后十日内赔偿江苏双*限公司因制止本案侵权行为所支出的合理开支1100元；

四、撤销江苏省*民法院（2011）徐*初字第73号民事判决第三项。

二审案件受理费计人民币4550元，由淮*公司负担人民币4000元；权冬玉负担人民币550元，减半收取人民币275元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年五月二日