浙江康**有限公司与荣成市鸿**业有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人荣成市鸿*业有限公司（以下简称鸿*公司）因与被上诉人*份*公司（以下简称康*公司）、被上诉人沈*侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省*民法院(2011)扬*初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人鸿*公司委托代理人殷*、被上诉人沈*委托代理人夏*、被上诉人康*公司委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

康*公司一审诉称：康*公司为“前列康”注册商标专用权人，其拥有的“前列康”商标为知名商标。沈*飞经营的江都市广厦大药房长期销售侵权产品“纽麦斯前列康”软胶囊，鸿*公司生产了该产品，均属未经康*公司授权使用了康*公司的“前列康”商标，给康*公司造成了经济损失，侵害消费者的生命健康安全，请求判令鸿*公司、沈*飞：1、立即停止侵犯康*公司“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2、在《扬子晚报》上公开登报赔礼道歉、消除影响；3、赔偿康*公司经济损失40万元（含合理支出）；4、承担本案诉讼费。

一审被告辩称

沈*一审辩称：康*公司系钓鱼取证，其是根据康*公司要求购进涉案产品，其不知前列康是注册商标，且涉案保健品是鸿*公司生产，沈*具有合法来源，不应当承担赔偿责任。

鸿*公司一审辩称：其从未生产过涉案产品，且未与沈*以及涉案产品上的总经销威海绿之源生*限公司（以下简称绿之源公司）发生过业务往来，其不存在侵权行为，不应当承担民事责任。

一审法院查明

一审法院查明：

康*公司成立于1993年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的股份制有限公司。2001年，康*公司分别通过受让、变更的方式自浙江*山制药厂和浙江*有限公司处取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均处在有效期内。其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。自2001年起，康*公司的“前列康”商标连续四次被浙江*管理局认定为“浙江省著名商标”。

康*公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，使用方式为包装右边为大号字体的“普乐安片”，左上角为加粗的相对小字体的“前列康”。该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。康*公司代理人当庭陈述，其生产的人用药品普乐安片上使用的是注册号为第331581号和第1312716号“前列康”商标。

另查明，国家*管理局于2000年6月13日作出国药管市[2000]243号“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”，明确规定，自2001年1月1日起严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

沈易飞系江都市广厦大药房业主，该药房成立于2005年5月9日，投资金额25万元。鸿*公司成立于2000年6月12日，注册资本577.0184万元，经营范围包括海洋生物系列产品研制、开发等，食品卫生许可证号鲁*食证字（2007）第37100099号，有效期从2007年1月25日至2011年1月25日。

2010年9月10日、9月21日，康*公司调查人员分两次在沈*飞处购买了标注威海荣成*业有限公司生产、威海绿之源生*限公司总经销的纽麦斯前列康软胶囊各一瓶，生产日期为2010年3月2日，单价为75元/瓶，并取得加盖“江都市广厦大药房财务专用章”的收据和“江都市广厦大药房”印章的发票各一张，均载明“前列康纽麦斯”，同时还取得纽麦斯产品宣传画册一份。康*公司同时还在该药房购买了康*公司生产的“前列康”牌普乐安片。康*公司提供的涉案产品外包装显著位置除使用“纽麦斯”商标外，还使用了“前列康软胶囊”字样，其中“前列康”三字使用白色字体单独一行列出，字体明显大于“软胶囊”三个字。涉案产品标注的卫生许可证号为鲁卫食证字（2007）第37100099号，产品条形码为6920431810723，同时涉案产品上还贴有“威海绿之源生*限公司纽麦斯”字样的防伪标签。庭审中登陆中国*中心中国信息服务平台网站http://www.gds.org.cn/查询，69204318系鸿*公司的厂商识别代码；当庭拨打涉案产品防伪标签上的查询电话4008812365，输入防伪码，语音提示查询为正品。纽麦斯宣传画册中亦载明：“纽麦斯前列康”适用人群为前列腺疾病患者，对肾气不固、腰膝酸软、前列腺炎、前列腺肿大等导致的尿频、尿急、排尿困难等前列腺功能障碍具有明显效果。

另，在一审法院审理的（2010）扬*初字第0101号康*公司与许*、威海康*限公司、绿之源公司侵犯商标专用权纠纷一案中，康*公司与绿之源公司达成和解协议，免除绿之源公司在2010年8月23日前生产销售纽麦斯前列康软胶囊的侵权责任。本案涉案产品系2010年3月生产，康*公司当庭表示在本案中不再主张绿之源公司的侵权责任。康*公司还明确，本案中主张鸿*公司承担责任是基于其全国范围内的生产销售行为。

本案一审争议焦点为：1、鸿*公司、沈*是否侵犯了康*公司的注册商标专用权；2、若构成侵权，应当承担何种法律责任。

一审法院认为

一审法院认为：

康*公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别受让、变更为第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”注册商标专用权人，上述三个商标均在有效期内，故康*公司拥有“前列康”商标的专用权。

一、鸿*公司、沈*实施了侵犯康*公司注册商标专用权的行为

涉案产品侵犯了康*公司的注册商标专用权。首先，涉案纽麦斯前列康软胶囊产品外包装上，上部标有“纽麦斯”标识，中部中间标有“前列康软胶囊”字样，其中“前列康”三个字处于显著位置，且单独一行以白色字体标明，“软胶囊”字体明显小于“前列康”。由此可以看出该商品对“前列康”三个汉字的使用方式是作为商品名称使用。其次，法律规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，为侵犯注册商标专用权的行为。康*公司在人用药品普乐安片上使用的是第331581号和第1312716号“前列康”商标，上述两商标的核定使用范围分别是“特种花粉片、特种花粉胶囊”和“医药制剂、医用营养食品等”。鸿*公司与沈*所销售的“纽麦斯”前列康软胶囊针对的使用对象、销售渠道均和康*公司产品一致。虽然“纽麦斯”前列康软胶囊仅有食品批号，但是，判断商品相同或近似应当以商品标示的功能为标准，故可以认定“纽麦斯”前列康软胶囊和康*公司的第331581号、第1312716号“前列康”商标的核定使用商品为类似商品。康*公司作为药品生产的知名企业，涉案“前列康”商标在业内也具有一定的知名度。涉案产品在其生产的“纽麦斯”前列康软胶囊在外包装上突出使用了“前列康”三个字，该行为显然具有误导相关公众将被控侵权商品与“前列康”注册商标联系起来的意图，客观上亦足以使相关消费者混淆商品来源。

涉案产品标注生产商为鸿*公司，卫生许可证号、产品厂商识别代码均是鸿*公司所有，鸿*公司虽辩称涉案产品并非其生产，但并未能按照一审法院要求提供相应卫生许可证项下的产品，应当承担举证不能的不利后果，故应认定鸿*公司系涉案产品的生产商。

根据商标法第五十二条第(二)项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权行为。故沈*销售“纽麦斯”前列康软胶囊的行为侵犯了康*公司享有的“前列康”注册商标专用权。沈*辩称其销售涉案产品具有合法来源，不应承担责任。根据商标法规定，沈*免除赔偿责任的条件是其能提供证据证明有合法的进货渠道，以正常的买卖关系、合理的价格从他处购买被控侵权商品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。本案中，虽然沈*提供了进货单，但尚不足以证明其辩称理由。康*公司拥有的“前列康”商标在医药领域具有较高知名度，沈*是专门从事药品和保健品销售的个体经营者，应当知道相关经营领域具有一定知名度的商品，况且沈*同时亦销售康*公司生产的正牌“前列康”普乐安片，故沈*销售被控侵权产品主观上具有过错，不存在商标法第五十六条第三款规定的不知道是侵犯注册商标专用权的商品而进行销售的免责情形。

二、鸿*公司、沈*应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任

鸿*公司、沈*实施了侵犯康*公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

康*公司主张鸿*公司、沈*在《扬子晚报》上登报赔礼道歉、消除影响，由于康*公司未能提供证据证明沈*的销售范围已超出其登记处所（扬州市），故沈*在扬州市级报纸上刊登声明足以消除影响。鸿*公司住所地在山东威海，其产品已跨省销售至江苏扬州，故对康*公司要求鸿*公司在《扬子晚报》上消除影响的主张予以支持。另，赔礼道歉的民事责任仅适用于侵犯人身权的场合，商标权属于财产性质的权利，且该主张无法律依据，故对康*公司关于鸿*公司、沈*赔礼道歉的主张不予支持。

康*公司虽主张鸿*公司、沈*赔偿40万元，但并未证明鸿*公司、沈*因涉案侵权行为而获得的利润，也未证明其因侵权行为而遭受的实际损失，康*公司请求适用法定赔偿，故依据鸿*公司、沈*各自的企业规模、侵权情节、侵权后果、康*公司注册商标的知名度及其因诉讼支出的合理费用等因素，酌定鸿*公司赔偿康*公司经济损失及合理费用共计人民币150,000元。沈*作为销售商仅就销售行为承担责任，不应承担生产商的责任，故酌定沈*赔偿康*公司经济损失及合理费用共计人民币5,000元。

对于康*公司请求判令鸿*公司、沈*召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识的诉讼请求，鉴于判令鸿*公司、沈*停止侵权已足以制止侵权行为，且康*公司该主张没有法律依据，故不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百三十条之规定，一审法院判决：一、荣成市鸿*业有限公司立即停止生产和销售纽麦斯前列康软胶囊；二、沈*立即停止销售荣成市鸿*业有限公司生产的纽麦斯前列康软胶囊；三、荣成市鸿*业有限公司于判决生效之日起三十日内在《扬子晚报》上就其侵权行为刊登声明以消除影响（内容须经法院审定，逾期不履行，将在同等级刊物上刊登本判决内容，相关费用由荣成市鸿*业有限公司负担）；四、沈*于判决生效之日起三十日内在《扬州晚报》上就其侵权行为刊登声明以消除影响（内容须经法院审定，逾期不履行，将在同等级刊物上刊登本判决内容，相关费用由沈*负担）；五、荣成市鸿*业有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿浙江康*有限公司人民币150,000元（包括浙江康*有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；六、沈*于判决生效之日起十五日内赔偿浙江康*有限公司人民币5,000元（包括浙江康*有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；七、驳回浙江康*有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元，由沈*负担200元，鸿*公司负担7,100元。

鸿*公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回康*公司一审诉讼请求。主要理由为：一、一审判决仅凭被控侵权产品包装标识等认定其为生产商，证据不足。1、卫生许可证号是公开的；2、一审法院没有查询条形码对应的备案产品；3、“防伪电话”来历不明。综上，被控侵权产品系不法厂商冒用上诉人名称及相关信息生产。二、一审法院错误分配举证责任。1、一审法院不应该要求上诉人提供涉案卫生许可证项下产品，上诉人不明白其目的、有什么作用。2、一审法院在第二次开庭时登陆中国信息服务平台网站、拨打防伪查询电话，但当事人并未在举证期内提出相关申请，令人费解。三、一审诉讼费计算错误。上诉人主张不应承担150000元的赔偿责任，诉讼费应为3300元，而不是7300元。

沈易飞答辩称，接受一审法院的判决。

康*公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院认为

本案二审争议焦点为：鸿*公司是否为被控侵权产品的生产者。

二审中，康*公司和沈*均未提供新的证据。

鸿*公司提供了一份落款为“荣成市*研究所”的《证明》，以证明被控侵权产品上使用的条形码对应备案的产品是天然维E软胶囊。

康*公司对上述证据的关联性、合法性均不认可，同时还认为，鸿*公司完全可能用这个代码生产被控侵权产品。

沈*没有发表质证意见。

本院认为：鉴于康*公司和沈*对该证据的真实性均未提出异议，故本院确认其真实性；该证据的内容涉及到被控侵权产品使用的条形码对应备案的产品，故与本案具有关联性；康*公司虽否认该证据的合法性，却未提出足够的理由，故本院对该证据的合法性亦予认可。

对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明：

1、2012年3月15日，荣成市*研究所出具《证明》，内容为：兹有荣成市鸿*业有限公司通过我所向中国*中心申请的厂商代码为69204318，于2006年在我所备案的编号为6920431810723的产品条码，对应备案的产品为天然维E软胶囊（规格150粒）。

2、鸿*公司于2009年11月25日换领的《企业法人营业执照》上登记的住所为：荣成市*术开发区。2011年1月25日威*生局核发的鲁卫食证字（2007）第37100099号《食品卫生许可证》上登记的地址为：荣成市成山镇蒲家泊村。

本院认为：

一、根据现有证据，可以认定鸿*公司是被控侵权产品的生产者。

（一）根据我国产品质量法的规定，生产者必须在其产品或者包装上标明厂名、厂址等信息。故一般而言，产品或者包装上标明的生产者信息可以作为认定产品生产者的依据。本案中，被控侵权产品上清楚地标明：“生产商威海*产业有限公司”；“地址威*成成山经济开发区”；条形码下的数字为“6920431810723”。本院注意到，被控侵权产品上标注的信息与鸿*公司领取的有关证照上载明的信息有一定差别：被控侵权产品上标注的企业名称中所在行政区域的表述为“荣成”，而其核准使用的企业名称中所在行政区域的表述为“荣成市”；被控侵权产品上标注的企业地址为“威*成成山经济开发区”，而其于2009年11月25日换领的《企业法人营业执照》上登记的住所为：荣成市*术开发区。2011年1月25日威*生局核发的鲁卫食证字（2007）第37100099号《食品卫生许可证》上登记的地址为：荣成市成山镇蒲家泊村。但是，鸿*公司并未因此主张基于上述差别，被控侵权产品上标注的生产者并非鸿*公司。结合被控侵权产品上标注的条形码及卫生许可证号确系鸿*公司所有，本院认为可以认定被控产品上标注的生产者信息指向的就是鸿*公司，据此可以认定鸿*公司是被控侵权产品的生产者。

（二）在被控侵权产品上标注的生产者信息指向鸿*公司的情况下，鸿*公司主张被控侵权产品系他人假冒其名称生产，须就此承担举证责任。鸿*公司提供的荣成市*研究所出具的《证明》，其内容虽能证明鸿*公司备案的编号为6920431810723的产品条码，对应备案的产品为天然维E软胶囊，但不能据此必然得出被控侵权产品不是其生产的结论。至于鸿*公司所主张的的卫生许可证号是公开的、防伪电话来历不明等，同样不能证明被控侵权产品非其所生产。综上，鸿*公司关于被控侵权产品系他人假冒其名称生产的主张，缺乏证据支持，本院不能采信。

（三）一审法院在举证责任分配方面并无不当。因被控侵权产品上标注有鸿*公司卫生许可证，而鸿*公司又声称其不生产前列康软胶囊，在此情况下，一审法院要求其提供该卫生许可证项下的产品，以查明其陈述是否属实，并无不当。至于一审法院在第二次开庭时登陆中国信息服务平台网站、拨打防伪查询电话，系在康*公司已经提供了有关证据的情况下，一审法院应其请求予以核实，亦无不当。

二、鸿*公司关于一审诉讼费计算错误的上诉请求不能成立。其主张不应承担150000元的赔偿责任，诉讼费应为3300元，而不是7300元。对此本院认为，诉讼费的计收依据是原告的诉讼请求和案件性质，而并非被告的抗辩。本案中康恩贝公司请求赔偿额为400000元，一审法院据此收取案件受理费7300元，合法有据。鸿洋神认为应以其主张不应承担的赔偿额计收诉讼费，于法无据，本院不能支持。

综上所述，鸿*公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币3300元，由鸿*公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年四月二十日