仪征新**任公司与上海**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海*有限公司（以下简称红*公司）因与被上诉人*责*司（以下简称仪征新华书店）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省*民法院(2012)扬知民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人红*公司委托代理人徐*、被上诉人仪征新华书店委托代理人谭*、钟*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

红*公司一审诉称，2007年红*公司经国*总局商标局核准受让了第1232279号“红双喜”文字商标和第1246537号“DHS”字母商标，经续展上述商标仍然有效且具有较高的知名度和美誉度。2011年8月1日，红*公司在南京市石城公证处公证员的监督下至仪征新华书店的营业场所，以17元的价格购买了标有“红双喜、DHS”等标识的二星乒乓球一盒，并现场取得发票一张。后经红*公司专业技术人员鉴别为假冒红*公司注册商标的商品。仪征新华书店的行为侵犯了红*公司的注册商标专用权，给红*公司造成了巨大的经济损失和商誉损失，请求法院判令：1、仪征新华书店立即停止侵犯红*公司注册商标专用权的行为；2、仪征新华书店赔偿红*公司经济损失10万元；3、仪征新华书店赔偿红*公司因制止侵权行为而支付的合理费用2117元；4、仪征新华书店在当地知名报刊消除影响；5、仪征新华书店承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

仪*书店一审辩称，我公司所售货物系从经红*公司授权的销售商处购得，是真品。红*公司自己所出的鉴定结论没有法律效力，我公司没有侵犯红*公司的商标专用权，请求法院驳回红*公司的全部诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

红*公司成立于1995年12月25日，经营范围为体育用品（包括乒乓器材、羽毛球拍）生产销售等。上海*公司于1998年12月21日申请注册了第1232279号“红双喜”文字商标，上海红*品有限公司于1999年2月14日申请注册了第1246537号“DHS”字母商标，上述两商标核定使用商品均为第28类运动球拍、球网、乒乓球台等。1999年12月29日，国家*商标局认定“红双喜”文字商标在乒乓器材商品上为驰名商标。2007年10月7日经国家*商标局核准，红*公司受让了第1232279号“红双喜”文字商标和第1246537号“DHS”字母商标。经续展，“红双喜”文字商标有效期至2018年12月20日，“DHS”字母商标有效期至2019年2月13日。

江苏省南京市石城公证处根据红*公司的申请，指派公证员庞*、公证工作人员张*进行了证据保全公证。公证书载明：2011年8月1日，公证员庞*、公证工作人员张*随同南京众邦*务有限公司员工谭*来到仪征市胥浦白沙路的门头名称为“新华书店胥浦白沙路店”的店铺。谭*在该店铺内购买了标有“红双喜★★”等字样的乒乓球一盒，并支付购物款共计人民币壹拾柒圆整，现场取得了盖有“仪征新华书店发票专用章”，编号为00337655的发票一张。谭*对店铺外观和所购物品拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有本处印章的封条后带回本处。2011年8月16日，红*公司工作人员李*来到本处对上述已封存的物品进行了拆封和鉴别，并出具了《红*公司产品鉴定书》一份。公证人员将上述物品进行了二次封存。

根据公证书所附照片，在产品包装以及产品显著位置均有与红*公司注册商标一致的“红双喜”及“DHS”标识。红*公司的产品鉴定书上载明：经鉴定上列产品非我公司生产，系假冒我公司“红双喜”商标的侵权产品。鉴定书未标明产品何处体现假冒，红*公司的委托代理人当庭陈述，真品商标标识清晰，又黑又亮，伪品较模糊，标识不黑又不亮。经当庭比对，仪征新华书店销售的乒乓球商标标识清晰，色泽略淡于红*公司提供的乒乓球样品的标识。

红*公司为证明其制止仪征新华书店侵权支付的费用，提供了查档费200元、公证费1000元，购买涉案产品花费17元，调查取证费1000元的单据各一张，在本案中其主张查档费100元，合计2117元。

另，涉案乒乓球系仪*书店于2011年7月10日从南京*售中心购进，进货价为1.84元/只，销售价为2.8元/只。上海红*售有限公司授权南京*售中心经销红双喜体育用品系列产品，授权有效期自2011年1月1日至2012年2月20日。

本案一审争议焦点是：1、仪征新华书店是否实施了侵犯红*公司注册商标专用权的行为；2、仪征新华书店行为如构成侵权，应当承担何种法律责任。

一审法院认为

一审法院认为：

仪征新华书店的行为不构成侵权。理由如下：

一、“红双喜”文字商标于1998年核准注册，“DHS”商标于1999年核准注册，红*公司依法取得了“红双喜”和“DHS”的商标专用权，且该两个注册商标均处于有效期内，因此红*公司的注册商标专用权应当受到法律保护。

二、南京*售中心是经红*公司授权经销红双喜体育用品系列产品的销售商，产品售出后，使用、销售该产品，不构成侵权。仪征新华书店作为二级销售商，销售从一级销售商处购进的商品，其行为不构成侵权。红*公司在对仪征新华书店提供的南京*售中心授权书质证时认为授权书真实合法，但公司仅授权南京*售中心经销红双喜体育用品系列产品，而未授权仪征新华书店，故其行为构成侵权的理由，依法不能成立。

三、仪*书店为证明其进货途径，提供了完整的记账凭证，内有发票、出货单、付款凭证等，上述证据表明仪*书店从南京*售中心进货，进货渠道正规、合法，进货价格合理，证据完整真实，能够证明仪*书店的主张，予以确认。红*公司对仪*书店提供的上述证据仅当庭陈述全部不予认可，但未提供充足的证据予以推翻，不予采纳。

四、红*公司为主张本案所涉产品系假冒产品，提供了自己制作的鉴定书，鉴定书未标明产品何处体现假冒，该证据属单方证据，红*公司的委托代理人仅当庭陈述，真品商标标识清晰，又黑又亮，伪品较模糊，标识不黑又不亮。仅凭单方证据和当事人陈述不能当然得出涉案产品系假冒红*公司注册商标产品的结论。

综上，仪征新华书店的证据间能够形成证据锁链，具备了民事证据的高度盖然性，其所提供证据的证明力明显大于红*公司提供证据的证明力，仪征新华书店的行为不构成侵犯红*公司注册商标专用权的行为，依法应不承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，一审法院判决：驳回上海*有限公司的诉讼请求。案件受理费2342元，由上海*有限公司负担。

红*公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。主要理由为：根据有关规定，上诉人有权对被控侵权产品是否系假冒伪劣进行鉴定。本案被控侵权产品经鉴定，确系假冒“红双喜”商标的产品，仪征新华书店依法应承担侵权责任。被上诉人主张其产品来源于南京*售中心，但一审法院既未追加南京*售中心为被告，也未找该中心进行核实，就支持了上述主张。在上诉人看来，恰恰可以推定被上诉人既卖红*公司的产品，又卖假冒“红双喜”商标的产品，侵权恶性较大，侵权时间长，规模大。

仪*书店二审答辩称：上诉人提供的鉴定报告没有公正性，并没有说明被控侵权产品哪个部分与正品不同。请求驳回上诉，维持原判决。

本院认为

本案二审争议焦点为：仪征新华书店是否侵犯了红*公司涉案注册商标专用权。

二审中，仪*书店没有提供新的证据。

红*公司提供了南京*售中心于2012年4月10日出具的《说明》，内容为：“我单位所经销的红双喜商品，均是我单位从上海红*售有限公司进的货。关于仪征新*任公司涉案的红双喜乒乓球，因未见到实物，在此不作任何说明”。

仪*书店对上述证据的真实性未提出异议，但认为该证据不能证明其销售的是侵权产品。

本院对上述证据的真实性予以确认。

2012年10月16日上午，本院派员赴红*公司就本案中的鉴定事宜对该公司员工李*、王*进行调查，并制作了调查笔录。李*陈述：“出具本案鉴定书的就是我，我是带着盖好章的鉴定书到公证处作的鉴定，公司公章不可能交由我们带到南京。”（本院出示被控侵权产品及其包装盒，问其真假）“这里面没有一个是假的。我看到的球都没有问题”。

仪征新华书店对调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。

红*公司对调查笔录的关联性、合法性及内容的真实性均持有异议，理由是：（1）法院未将该笔录事先复印给其核实情况，上诉人并不知道本案承办法官是否去过红*公司、被调查人是否李*本人。（2）法院送去上海鉴定的产品未经代理人及公证人员确认系涉案产品。鉴定结论与上诉人对涉案产品的鉴定结论明显不一致，有理由推定该谈话笔录中所指的送去鉴定的产品不是本案被控侵权产品。（3）二审法院没有充分理由或依据去上海进行补充调查，李*在该笔录中的行为没有上诉人授权。

本院认为：该调查笔录的真实性、合法性、关联性均应认定。其一，该笔录系人民法院在对相关人员进行调查时所制作，时间、地点明确，调查人员及被调查人员（李*、王*当场向本院调查人员提交了名片）均签字认可，其真实性应予确认；其二，本院并未委托红*公司对被控侵权产品进行二次鉴定，故无需将被控侵权产品交由双方当事人再次确认。红*公司推定本院带去该公司的产品不是本案被控侵权产品，没有任何依据；其三，在本案二审庭审中，红*公司的代理人称，《产品鉴定书》上的红*公司的印章是鉴定人员带着上诉人的公章去公证处加盖的。对此陈述法庭当庭提出质疑，该代理人称“回去再确认一下”，但之后一直未向本院提交确认的结果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，本院有充分的理由和依据对涉案鉴定事宜进行相关调查；其四，李*作为涉案鉴定人员，有义务向人民法院如实陈述与被控侵权产品鉴定有关的一切情况，无需红*公司授权。

对一审法院查明的事实，仪*书店没有异议。红*公司对其中“涉案乒乓球系仪*书店于2011年7月10日从南京*售中心购进”一节持有异议，对其余事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本院另查明：

1、二审庭审中，法庭询问红*公司其出具的《产品鉴定书》上的红*公司的印章如何加盖的，红*公司回答：“带着上诉人的公章去的公证处”。

2、红*公司派出的对本案被控侵权产品进行鉴定的工作人员李*陈述：“出具本案鉴定书的就是我，我是带着盖好章的鉴定书到公证处作的鉴定，公司公章不可能交由我们带到南京”。（本院出示被控侵权产品及其包装盒，问其真假）“这里面没有一个是假的。我看到的球都没有问题”。

本院认为：

红*公司诉称仪征新华书店侵犯了其涉案注册商标专用权，依据是仪征新华书店销售的乒乓球使用了涉案注册商标，而该产品并非红*公司生产。仪征新华书店则辩称被控侵权产品系其从正规渠道购进的红*公司的产品。在此情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，红*公司首先要提供充分的证据证明被控侵权产品不是其生产。在本案中，红*公司于2011年8月16日派其员工李*赴江苏省南京市石城公证处，对被控侵权产品进行了鉴定，当场出具了《产品鉴定书》，结论为被控侵权产品“系假冒我公司红双喜商标的侵权产品”。在本案一、二审中，仪征新华书店一直对该鉴定结论持有异议，理由是鉴定书中并未明确载明具体鉴定过程及得出结论的具体依据。二审庭审中，红*公司陈述鉴定书上的公司印章是在江苏省南京市石城公证处加盖的，该陈述显然有违常理。经本院赴红*公司调查，鉴定人李*明确陈述：“公司印章不是在江苏省南京市石城公证处加盖的，我是带着盖好章的空白鉴定书前往南京鉴定的”。（本院出示的被控侵权产品）“里面没有一个是假的。我看到的球都没有问题”。根据以上事实，本院认为，李*作为红*公司授权的鉴定人员，对被控侵权产品是否为红*公司所生产，前后结论互相矛盾，因此本院难以相信《产品鉴定书》中的结论是客观、准确的，故亦不能依据《产品鉴定书》认定仪征新华书店销售的是侵权产品。

综上所述，红*公司主张仪征新华书店销售了侵犯其涉案注册商标专用权的产品，并据此请求判令仪征新华书店承担相应民事责任，缺乏事实依据。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币2342元，由红*公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月二十六日