张家港**限公司与顶*（开曼**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人顶*（开*限公司（以下简称顶*公司）、上诉人*厦*公司（以下简称大南商厦）、上诉人朱*和因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服中华人民*中级人民法院(2011)苏中知民初字第0318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月31日公开开庭审理了本案，上诉人顶*公司的委托代理人黄*、上诉人大南商厦和朱*和共同委托代理人钱志*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

顶超公司一审诉称，“乐购”是全球领先的三大商业连锁品牌百货零售企业之一，其5000多家门店遍布全球14个国家，每周为全球近5000万名顾客提供优质服务。财富杂志“2008年全球500强企业”排名第51位，“2009年全球500强企业”排名第56位，“2010年全球500强企业”排名第58位。财富杂志“全球最受尊敬的英国公司”专项排行第1位。“乐购”自进入中国以来，已经开设了93家超级大卖场和12家便利店，零售面积达48万多平方米，在江苏省有“乐购苏州塔园店”、“乐购昆山吉田店”等14家超级大卖场，致力于为顾客提供满意的购物之旅，在全国及华东地区百货零售领域及消费者心中拥有崇高的地位及良好的口碑。

2000年10月28日，顶*司在中国注册了第1467812号“乐购”图文组合商标，核定服务项目为第35类广告代理，工商管理辅助业，推销（替他人）等。2007年1月21日，顶*司注册了第3982000号“乐购”文字商标，核定服务项目为第35类广告，商业管理辅助，推销（替他人）等。

经调查发现，大南*中心、朱*和分别于2009年1月6日及2010年6月30日起开始以“乐购购物中心”名义经营。在超市的外立面店名、内部装修装饰、指示牌、导购图、商品价格标签、电子秤标签、收银条、产品包装、购物袋、宣传单、促销广告、员工制服、胸牌、会员卡上标注“乐购”标识。经查，大南*中心系大南商厦的分公司，法定代表人为同一人，大南*中心经营活动完全由大南商厦指导、控制，且现大南*中心已注销，分公司的民事责任应由总公司承担。

综上，大南*中心、朱*和冒用顶*司“乐购”注册商标，假冒“乐购购物中心”名义开展商业活动的行为违反法律规定，严重侵犯了顶*司的合法权益，给顶*司商业形象造成负面影响，并带来巨大的经济损失和商誉损失。请求法院判令其：1、立即停止侵犯“乐购”注册商标专用权的行为，禁止在其超市内外任何地方及经营中使用“乐购”字样；2、赔偿顶*司经济损失495000元；3、赔偿顶*司因调查和制止涉案侵犯商标专用权行为所支付的合理费用33000元；4、在《姑苏晚报》上刊登声明，为顶*司消除影响。

一审被告辩称

大南商厦、朱*和一审共同辩称：1、其是经过法定程序设立并从事经营活动的，注册的“乐购购物中心”是企业字号，而涉案“乐购”商标核定使用范围为第35类，不包括超市服务，且该商标并非驰名商标，故大南商厦、朱*和不存在侵权行为。2、顶*司提出的赔偿经济损失偏高且缺乏依据，合理支出也没有依据。综上，请求驳回顶*司诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

顶超公司于2000年10月28日经中国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1467812号“乐购”图文商标，有效期自2000年10月28日至2010年10月27日止，核定服务项目为第35类广告代理，工商管理辅助业，商业信息，进出口代理，推销（替他人），职业介绍，商店搬迁，计算机数据库信息系统化，人事管理咨询，组织商业和广告展览。2007年1月21日，顶超公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3982000号“乐购”文字商标，有效期自2007年1月21日至2017年1月20日止，核定服务项目为第35类广告，广告策划，商业管理辅助，进出口代理，推销（替他人），替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），人事管理咨询，商业场所搬迁，办公室用机器和设备的租赁，审计（截止）。经过顶超*集团、公司在全球范围内的大力宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦有相当的知名度。

2009年4月14日、2011年5月18日，顶超公司在位于张家港市锦丰镇合兴健康路一标有“乐购购物中心NO.0188”字样的超市购物、拍照，发现该超市的电子秤标签、电脑收银条上分别标示有“乐购购物中心”、“合兴乐购超市”文字，超市外立面店名中，“乐购”两字突出大于“购物中心”。

2011年7月15日，顶*司委托代理人黄*向江苏*公证处申请保全证据，黄*与公证员吴*、公证人员岑笑予来到位于张家港市锦丰镇合兴昆仑山路西侧北首（中*行对面）一标有“乐购购物中心NO.0188”字样的超市，监督黄*在该超市购买物品，取得“乐购购物中心”电脑小票及加盖“张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心发票专用章”的发票各一张，同时监督黄*现场拍照并办理取得“乐购购物中心会员卡”一张。其中超市的外立面店名、宣传海报、电子秤标签、电脑收银条上分别标示有“乐购购物中心”、“合兴乐购超市”文字，超市外立面店名及宣传海报上，“乐购”两字突出大于“购物中心”。公证处出具（2011）苏*外字第271号公证书对上述情况进行确认。

大南商厦系于1999年12月24日成立的有限责任公司，注册资本50万，法定代表人许*。大南*中心系大南商厦的分公司，负责人许*，经营地址位于张家港市锦丰镇合兴健康路。2009年1月6日，大南*中心变更为现名称，经营范围为各类预包装食品、散装食品、粮油及其制品、冷鲜肉、冷冻食品零售，日用化学品、百货销售，烟零售。工商登记所附特许加盟连锁经营合同约定场地经营面积为3000平方米。然上述经营地址的一层300平米及二层由案外人以其他个体工商户营业执照经营。

朱*和系张家港*购购物中心业主。2010年6月30日，张家港*购购物中心成立，投资额10万元，经营地址位于张家港锦丰镇合兴健康路，经营范围为：预包装食品、散装食品、针织百货、服装鞋帽、文具用品、日用品、家用电器、通讯器材、金银首饰、蔬菜、水果、冷鲜肉、水产品零售，餐饮服务（按许可证所列范围经营）。2011年8月20日，朱*和与案外人朱*签订店铺转让协议书，将被控侵权超市转让给朱*。现超市外立面店名已为“易购购物中心”。经一审法院实地勘验，朱*和转让的超市为一层共1000平米，二层由刘*设立的张家港市锦丰镇合兴永和家电店经营。

另查明，大南*中心于2011年11月15日注销，张家港*购购物中心于2011年11月3日注销。顶超公司为本案支出律师费25000元、公证费8000元。

本案一审争议焦点为：大南商厦、朱*是否侵权以及侵权责任的承担。

一审法院认为

一审法院认为：

涉案第3982000号“乐购”文字商标目前尚在法律保护期限内，第1467812号“乐购”图文商标在被控侵权行为起始时在法律保护期内。顶超公司系上述商标持有人，其所享有的注册商标专用权应受法律保护。

商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区分开来的可视性标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。本案中，大南*中心、张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心在不同时期经营时分别在外立面招牌、购物袋、电子秤标签、收银条、宣传海报上使用含有“乐购”二字的文字标识，位置醒目、突出，对消费者识别服务的提供者起到了指示作用，属于服务商标标识。

《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案所涉第3982000号、第1467812号注册商标核定服务项目为第35类，核准使用范围为“推销（替他人）”等。大南*中心、张家港*购购物中心主要从事预包装食品零售等，其经营服务的目的是通过推销，出售他人生产的产品，并从中获得利润；其服务的内容和方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类、并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使接受其服务的人能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，作出购买决定；其服务对象为一般的普通消费者。因此，大南*中心、张家港*购购物中心提供的服务，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与第35类中的推销相类似。同时，考虑到2007年1月1日起适用的现行《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版，在对第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，应认定大南*中心、张家港*购购物中心提供的服务与顶*司注册商标核定使用服务类别相类似。

顶*司享有的第1467812号、第3982000号注册商标经商业经营中的广泛宣传、使用，在超市服务业中具有较高的知名度，为一般消费者所知悉。大南*中心、张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心虽然使用过程中将“乐购”二字与“合兴”“购物中心”等文字进行组合，但其主要部分仍为“乐购”二字，与第1467812号注册商标构成近似，与第3982000号注册商标相同，易使相关公众对两者服务来源产生误认或认为两者存在特定联系。大南*中心、张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心作为同业经营者，未经顶*司许可在经营场所突出使用与顶*司注册商标相同或相近似商标的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权的行为，应承担相应的民事责任。

大南*中心、张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心分别自2009年1月6日起与2010年6月30日起经营涉案超市，属不同主体的侵权行为，应分别承担民事责任。尽管大南*中心于2011年11月15日始注销，然顶超公司未提供2010年6月30日后大南*中心参与经营的证据，顶超公司认为共同侵权的主张，不予采纳。

因大南*中心、张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心均已注销并不再经营涉案超市，故本案不再判令停止侵权及登报消除影响。大南*中心系大南商厦的分公司，赔偿损失的民事责任由大南商厦承担。张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心赔偿损失的民事责任由业主朱*和承担。

关于本案的赔偿数额，由于本案中顶超公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦很难举证大南商厦和朱*的侵权全部获利证明，故应综合考虑到涉案商标的知名度、商标注册核准使用时间、侵权范围（被告的经营规模、地理位置、辐射范围）、侵权时间、顶超公司为制止侵权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、大南*超公司经济损失人民币6万元，朱*和赔偿顶超公司经济损失人民币6万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、大南*超公司为制止侵权支付的合理费用1万元，朱*和赔偿顶超公司为制止侵权支付的合理费用1万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回顶超公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9460元，财产保全费3020元，合计12480元，由大南商厦承担6240元，朱*和负担6240元。

顶超公司、大南商厦、朱*和均向本院提起上诉。

顶超公司请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。理由是：一、应判令大南商厦及朱*停止商标侵权行为。虽然两个涉案购物中心已经注销，但不排除大南商厦及朱*将来继续其侵权行为。且大南商厦经营的易购购物中心仍然在使用“乐购”字样，这一事实有2012年1月6日上诉人代理人拍摄的照片为证。二、应判令大南商厦及朱*登报消除影响。三、赔偿额过低。被控超市营业面积多达3000平方米，而非一审判决认定的1000平方米。四、大南商厦及朱*应负连带赔偿责任。朱*与大南商厦签订了特许经营合同，系在同一场所共同经营。

大南商厦请求撤销一审判决，驳回顶超公司全部诉讼请求。理由是：一、大南商厦没有以“乐购”名义经营，不应承担任何责任。大南商厦将商厦一层出租给朱*和作为超市使用，超市的经营者应该是朱*和。二、顶超公司诉请的赔偿额只得到少量支持，故其应承担部分诉讼费用。

朱*请求撤销一审判决，驳回顶超公司诉讼请求。理由为：一、朱*提供的零售服务与涉案注册商标核准使用的服务类别不相同也不类似。二、赔偿额过高。三、顶超公司应承担部分诉讼费用。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、大南商厦、朱*是否侵犯了顶*司享有的涉案注册商标专用权；2、一审判决确定的民事责任是否适当。

二审中，大南商厦和朱*和没有提供新的证据。

顶*司提供了三份证据：1、《聘请律师合同》及号码为00502396的发票，证明顶*司为了本案二审诉讼支付了20000元律师代理费，该费用应由被上诉人承担。该合同落款日期为2011年5月8日。2、照片一张，未显示拍摄时间。照片上的画面应是一商场内部场景。3、《租赁协议书》，用以证明大*一楼的经营面积有1900平方米。该协议书签订于1999年11月20日，约定张家港*责任公司租赁张家港市合兴供销合作社位于健康南路1号大南商厦底层营业楼房，建筑面积1900平方米，租赁期限3年。

大南商厦、朱*和对证据1、证据2的真实性都不认可。对证据3的真实性未提异议，但认为被控超市的营业面积已经一审法院现场勘验，应以勘验结果为准。

本院认为：1、证据1是《聘请律师合同》及相应的发票。该合同落款日期为2011年5月8日，而一审中顶超公司提交的《聘请律师合同》（一审）落款日期为2011年6月20日。显然，二审代理合同签订时间早于一审代理合同，有违常理，故对证据1的真实性本院不予确认。2、证据2既未记载形成时间，也看不出在哪个商场拍摄，故其关联性本院不予确认。3、对证据3的真实性予以确认。

对一审法院查明的事实，大南商厦、朱*和没有异议。顶超公司认为其中关于大南*中心和朱*和经营的超市面积认定有误，其他无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。对顶超公司有异议的部分事实，本院将结合证据在后文中予以认定。

本院认为：

一、大南商厦、朱*和侵犯了顶*司享有的涉案注册商标专用权

经一审法院查明、各方当事人均认可下列事实：2009年4月、2011年5月，大南商厦设立的位于张家港市锦丰镇合兴健康路的乐购购物中心的电子秤标签、电脑收银条上标示有“乐购购物中心”、“合兴乐购超市”文字，超市外立面店名中，“乐购”两字突出，大于“购物中心”四字。2010年6月，朱*在上述地点设立张家港市锦丰镇合兴乐购购物中心，该购物中心不但在其宣传海报、电子秤标签、电脑收银条上标示“乐购购物中心”、“合兴乐购超市”文字，其外立面店名及宣传海报上，“乐购”两字突出大于“购物中心”。据此可以认定，大南商厦和朱*在经营超市中，将“乐购”文字作为企业字号进行了突出使用，“乐购”文字因而具有了商业标识作用。而“乐购”文字系顶*司依法核准注册的商标，其核定使用的服务项目包括“推销（替他人）”，大南商厦和朱*提供的超市售货服务与该服务项目构成类似，其突出使用“乐购”文字的行为容易使相关公众产生误认。综上，根据《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应该认定大南商厦和朱*侵犯了顶*司享有的涉案注册商标专用权。

二、一审判决确定的民事责任并无不当

（一）人民法院审理案件应限于当事人主张的事实和提出的诉讼请求。在本案中，顶超公司主张大南*中心和朱*的合兴乐购购物中心侵犯了其注册商标专用权，并据此提出相应的诉讼请求，一审法院理应针对上述主张和诉讼请求进行审理和作出判决。在一审判决前，大南*中心和合兴乐购购物中心均已注销，故顶超公司指控的侵权行为亦已当然停止，一审法院无需判决大南商厦和朱*停止侵权。至于大南商厦和朱*如果有新的侵权行为，不属本案审理范围，顶超公司应另案主张。

（二）消除影响作为一种民事责任方式，一般适用于对公民人身（人格）权或法人、其他组织的商誉造成损害时的救济。本案中，顶超公司并未举证证明大南商厦和朱*的侵权行为损害了顶超公司的商誉，本院亦无理由认定这种损害当然存在，故顶超公司关于应判令大南商厦和朱*登报消除影响的上诉请求没有事实与法律依据，本院不能支持。

（三）一审判决大南商厦和朱*和各赔偿顶*司经济损失（含合理支出）70000元，并无不当。首先，朱*和为业主的合兴乐购购物中心设立于2010年6月30日，之前在同一场所开展经营活动的是大南*中心，该购物中心系大南商厦的分公司，大南商厦对其经营活动承担民事责任。即使朱*和之前以某种身份参与了该购物中心的经营活动，但因朱*和并非该购物中心的业主，故其不应对该购物中心的经营行为向第三人承担民事责任。同样，在合兴乐购购物中心设立后，朱*和作为业主应对该购物中心的经营行为承担民事责任。即使大南*中心迟至2011年11月15日才办理注销手续，但在2010年6月30日之后，其客观上已被合兴乐购购物中心所取代，故之后发生的侵权行为亦与大南商厦无关。顶*司主张大南商厦和朱*和应对涉案侵权行为承担连带责任，显然缺乏事实依据。其次，因顶*司因侵权行为而遭受的损失和大南商厦、朱*和因侵权行为所获得的利益均无法查清，本案依法应适用法定赔偿。除应考虑涉案注册商标的知名度、侵权范围、时间、顶*司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素外，本院认为还应充分考虑超市提供服务的固有特点：超市以销售日常生活用品为主，其消费群体主要是周边的居民，便捷是消费者选择超市购物时考虑的首要因素。就本案而言，即使涉案商标具有很高的知名度，也不能由此推定消费者是因此去涉案超市购物，顶*司也未提供证据证明确实存在这种情形。综合考虑以上因素，本院认为一审判决确定的赔偿额足以弥补顶*司的经济损失。至于顶*司上诉称一审判决对涉案超市营业面积认定有误，对此本院认为，一审法院对涉案超市的营业面积进行了实地勘验，勘验时各方当事人均在现场，故应依据勘验结果认定涉案超市的营业面积。二审中顶*司提供了《租赁协议书》，用以证明大*一楼的经营面积有1900平方米。但该协议书载明大南商厦底层营业楼房的建筑面积为1900平方米，据此并不足以证明涉案超市实际营业面积并非1000平方米。

综上所述，顶超公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币9460元，由大*厦和朱*和各负担人民币1550元，顶超公司负担人民币6360元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月二十六日