张*与中国工商银**关村支行一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国工商**京中关村支行（以下简称中关村支行）因与被上诉人张*借记卡纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成由法官甄**担任审判长，法官王*和法官吕**参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张*在一审中起诉称：张*于2009年8月19日在中关**业部办理了一张卡号为：的借记卡，户名为张*，双方储蓄存款合同关系成立。截止2014年11月25日，张*在该借记卡账户内共有资金总额为42159.96元。2014年11月25日21时54分，张*通过中关村支行发来的短信得知，该借记卡在中国工商银**明东街支行（以下简称金明东街支行）通过ATM机自助设备异地跨行转账1笔，交易金额为22000元，取现6笔，每笔交易金额为3000元，其中103.50元为异地跨银行转账和取款手续费，共计40103.50元。当时张*在家中与丈夫和孩子在一起，张*马上检查钱包，发现该借记卡就放在钱包中。张*猜测借记卡可能发生了盗账现象，马上通过电话拨打95588进行了该借记卡口头挂失，约21时59分该借记卡口头挂失成功，账户余额仅剩2056.06元。张*在当晚22时通过拨打95588向银行反应情况，银行客服人员建议马上报警。后张*通过拨打110报警，后在居住地霍**出所建议下到开户行所在地上**出所报案，后咨询上**出所，于2014年11月26日9时30分左右到中关村支行反映银行卡盗账情况，并打印借记卡交易明细和转账账户详情，转入22000元的账户为：周，卡号为，开户行为中国工商**体北路支行。张*并不认识周。张*电话联系金明东街支行，找到被ATM机吞卡的伪卡，该卡颜色及表面印制的卡号与张*持有的借记卡不同，但刷取磁条信息，却显示户名为张*，卡号为。张*认为，张*与中关村支行之间存在合法有效的储蓄存款合同法律关系，中关村支行作为借记卡的发卡银行应当对储户尽到保障其银行卡*资金安全的合同义务。现张*的卡*资金在张*妥善保管银行卡的情况下，被他人在异地以ATM机转账和取现的方式盗取，说明中关村支行未尽到对银行卡*资金安全的保障义务，中关村支行应承担全部的责任。故张*诉至法院，诉讼请求：1、中关村支行赔偿张*借记卡被盗刷的损失人民币4万元；2、中关村支行赔偿张*2014年11月25日至赔偿到账期间的利息；3、中关村支行承担案件诉讼费用。

一审被告辩称

中**支行在一审中答辩称：不同意张*的诉讼请求。第一，证明伪卡存在是张*的基本举证义务，张*应当证明在案件发生当时，张*本人与银行卡未分离，否则应当承担举证不能的法律后果。第二，因本案属于有经济犯罪嫌疑的情况，应适用最**法院相关规定，先刑后民，驳回张*的起诉，将案件移送公安机关处理。在本案中，张*已向公安机关报案，且公安机关已经开始立案侦查，在公安机关未作出任何认定的情况下，并没有证据能够证明涉案交易为犯罪分子使用伪卡所为，在此情况下，应适用最**法院的规定，由公安机关继续侦查。另外，此种处理方式也可以避免本案在事实不清的情况下，作出错误的裁判，对本案产生双重的定案结果。第三，密码是涉案交易完成的必要条件，中**支行依照双方合同约定，核验了磁条信息与密码正确的情况下履行了支付义务，并无过错，根据中国**借记卡章程的规定，使用密码进行的交易视为客户本人所为，涉案交易为ATM自助交易，密码是取款及转账业务办理完成的必备条件，而密码是由张*本人在开户时设定，并由其本人作为唯一保管者，即使发生张*所述的情况，被他人在异地盗刷的情形，那么在密码保管的环节，张*也是存在过错的。

一审法院查明

一审法院审理查明：2009年8月19日，张*在中关村支行办理了1张中**银行牡丹携程灵通卡。2014年11月25日，卡*为，户名为张*的借记卡，在河南省开封市金明东街支行进行ATM转账1笔，发生额为22000元，产生费用13.50元，接收卡*为，户名为周；ATM取款6笔，每笔发生额为3000元，每笔产生费用15元；合计40103.50元。当日，张*工作于华为**公司，8时30分上班，18时下班，全天在岗。2014年11月26日，上**出所出具受案回执，显示张*于2014年11月26日报称的张*银行卡被盗刷一案，上**出所已受理。

另查，中国**借记卡章程第七条规定，申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。张*持有的银行卡表面显示中国**字样及卡号。2014年11月25日在金明东街支行ATM机上办理转账和取款业务的银行卡表面显示山东省农村信用社字样及卡号，持该卡在ATM机上办理转账和取款业务的人员故意遮挡了其面部。

庭审中，张*主张，中国**借记卡章程是中关村支行单方面订立的章程，没有与张*协商过，张*亦未仔细阅读过；张*主张的利息基数是4万元，起算日期是2014年11月25日，即发生盗刷的日期，截止到实际赔偿之日，按照中**银行公布的同期存款利率计算。中关村支行主张，中国**借记卡章程在中关村支行的网页上可以查询，且在张*持有的中**银行牡丹携程灵通卡背面写有这个章程的名称，但双方并未直接协商该章程的内容；在ATM交易时，机器只会核实借记卡中的磁条信息和密码信息，对于卡片表面的信息无法核实。

上述事实，有受案回执、牡丹灵通卡账户历史明细清单、中**银行牡丹携程灵通卡、考勤证明、华为**公司员工聘用协议书、中**银行借记卡章程、综合账户、山东省农村信用社银行卡、牡丹灵通卡账户历史明细清单、视频等证据及双方当事人陈述意见在案佐证。

一审法院认为

一审法院判决认定：张*与中关村支行之间的储蓄存款合同关系，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。中关村支行作为发放银行卡的商业银行，不仅应当保证向存款人支付存款及利息，亦应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，当交易人能够提供真实银行卡以及正确的交易密码的情况下，才可视为本人交易，才可支付款项。2014年11月25日，卡*为，户名为张*的借记卡，进行ATM转账1笔及ATM取款6笔，合计40103.50元，交易发生地为河南省开封市，而当日张*工作于华为**公司，8时30分上班，18时下班，全天在岗，且张*于2014年11月26日即向上地派出所就其银行卡被盗刷报案，其持有的银行卡表面显示中国**字样及卡*，2014年11月25日在金明东街支行ATM机上办理转账和取款业务的银行卡表面显示山东省农村信用社字样及卡*，持该卡在ATM机上办理转账和取款业务的人员故意遮挡了其面部，中关村支行亦表示，在ATM交易时，机器只会核实借记卡中的磁条信息和密码信息，对于卡片表面的信息无法核实，根据上述事实该院可以认定本案所涉1笔ATM转账及6笔ATM取款行为系伪卡交易，即张*的借记卡系被盗刷。中关村支行作为银行卡的发行人，有义务保障其所发行银行卡的安全性，进而保证持卡人账户的安全，在其所发行银行卡被伪造，而其设备无法识别伪卡导致持卡人因此遭受经济损失的情况下，中关村支行应就此承担违约赔偿责任。对于具体的赔偿金额，该院认为，由于借记卡交易密码由张*设定和保管，在张*未举证证明中关村支行对密码泄露负有过错的情况下，张*应自行承担密码泄露的风险和损失，该院综合考虑双方当事人对合同义务的违反程度，根据公平原则，酌定中关村支行承担80％的责任，张*承担20％的责任，故张*要求中关村支行赔偿借记卡被盗刷的损失32083元及以32083元为基数，自2014年11月25日起至实际赔偿之日止，按中**银行公布的同期存款基准利率计算利息的诉讼请求，该院予以支持，超出部分不予支持。

本院认为

中**支行主张，本案属于有经济犯罪嫌疑的情况，应适用最**法院相关规定，先刑后民，驳回张*的起诉，将案件移送公安机关处理。因本案争议焦点系中**支行对张*被盗取款项是否应当承担储蓄存款合同责任，与公安机关就涉案借记卡被盗取事实进行查证，并追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故该院对中**支行的该项主张不予采信。中**支行主张，根据中国**借记卡章程的规定，使用密码进行的交易视为客户本人所为。因张*主张，中国**借记卡章程是中**支行单方面订立的章程，没有与张*协商过，张*未仔细阅读，且中**支行亦认可，双方并未直接协商该章程的内容，故该院对中**支行的该项主张不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，判决：一、中**支行于判决生效之日起十日内赔偿张*借记卡损失三万二千零八十三元；二、中**支行于判决生效之日起十日内赔偿张*利息损失，以三万二千零八十三元为基数，自二○一四年十一月二十五日起，按中**银行公布的同期活期存款基准利率计息至借记卡损失付清之日止。

中关村支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决适用法律错误。在本案伪卡存在事实不清、公安机关对于伪卡未作出认定的情况下，应适用《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》驳回张*的起诉，将案件移交公安机关处理，待公安机关查明事实，避免民事判决与刑事案件认定事实不一致。二、一审判决要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务不合理，违背银行卡交易规则。储蓄存款合同中，银行对于储户存款的安全保障义务在基于银行卡交易时，应有适当界限。本案现有证据不足以证明存在伪卡，中关村支行没有识别伪卡的责任，银行卡在自助机具进行交易时，银行仅核对磁条信息及密码是否一致，不可能对银行卡进行识别。中关村支行发行的银行卡经过国家特许机构制作，说明国家认可这种银行卡的质量，中关村支行已经尽到最大的安全保障义务。只要持卡人保管好本人银行卡，不被犯罪分子获取复制，就不存在产生伪卡的可能性。张*是银行卡的唯一保管人，银行卡的磁条信息只能通过张*的渠道获取，张*对银行卡磁条信息被复制亦有过错。三、本案涉及的交易必须输入正确密码才可以完成，张*作为密码唯一持有人，在密码泄漏环节必然存在过错，中关村支行承担责任的比例过大。综上，中关村支行请求本院撤销一审判决，驳回张*的全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费由张*承担。

张*服从一审判决，其针对中**支行的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、张*与中**支行之间存在储蓄存款合同关系，张*的存款所有权已经转移到银行，银行应承担存款损失的风险。张*存款被盗刷虽然已经立案侦查，但不影响张*依据合同要求中**支行履行相应合同义务、承担相应责任。根据最高人民法院法释[2005]7号文件的规定，在银行卡被盗刷和伪卡交易民事纠纷中，持卡人诉请发卡行承担责任，与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属于同一法律关系。二、中**支行在履行合同过程中未尽到安全保障义务。银行卡符合国家标准不能免除银行不能识别伪卡的责任。技术上保证银行卡的唯一性、防止非法复制，保障存款安全是银行的义务。张*银行卡被盗刷的直接原因是银行不具有鉴别银行卡是否被复制的能力。三、本案伪卡存在的事实清楚，无需移送公安机关处理。综上，张*请求二审法院驳回中**支行的上诉请求，维持一审判决。

张*二审诉讼期间提交以下证据予以证明：张*支付宝账户2014年1月1日至2014年12月31日明细，证明中关村支行一审诉讼期间提交的张*银行账户明细中的消费是支付宝转账。

经审查，中关村支行认可张*提交的证据的真实性，但不认可证明目的，认为张*的银行账户中仍存在部分消费记录，并非完全是通过支付宝进行转账。本院经审查认为，上述证据与本案争议焦点并无关联，对上述证据本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。

本院认为：张*与中关村支行之间的储蓄存款合同关系，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。张*持有的银行卡由中关村支行发行，中关村支行应保障上述银行卡的安全性。

针对中**支行认为，现有证据不足以证明本案涉及的交易系案外人使用伪卡进行，中**支行已经尽到保障张*存款安全的义务这一主张。本院认为，一审诉讼期间张*提交考勤证明、员工聘用协议书等证据，可以证明其在涉诉交易时未离开北京，同时结合公安机关已受理张*报称其银行卡被盗刷一案的情况，一审判决认为涉诉转账、取款行为系由张*银行卡被盗刷所致并无不当。中**支行作为本案借记卡的发卡银行，在案外人盗刷银行卡进行交易的过程中，因银行自身的系统与技术漏洞等原因而未能识别，违反了其应负担的安全防范义务，对张*的借记卡被盗刷产生的损失，应承担相应的违约赔偿责任。中**支行该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。

关于中关村支行主张张*对泄露交易密码存在过错，一审所判决的中关村支行承担责任的比例过大的问题。本院认为，张*上述借记卡的交易密码由其自行设定并保管，其对密码泄露及由此造成的相应损失亦存在过错，一审法院根据中关村支行和张*各自过错程度，酌定双方应承担责任的比例并无不当，中关村支行该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。

针对中关村支行主张本案涉及经济犯罪，应裁定驳回张*的起诉并移送公安机关处理的主张。本院认为，本案系张*以中关村支行未尽到保障账户安全义务，要求中关村支行就存款被盗取承担违约责任的纠纷，公安机关对张*借记卡款项被盗取进行处理所涉及的刑事案件与本案并非同一法律关系，故对中关村支行该项上诉主张，本院不予采信。

综上，中**支行的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四百元，由张*负担七十九元（已交纳），由中国工商银**关村支行负担三百二十一元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费六百零二元，由中国工商银**关村支行负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月十三日