林派与中国工商银**支行借记卡纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人中国工商**州五羊支行（以下简称“工行五羊支行”）因与被上诉人林派借记卡纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金*初字第3237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年5月29日，林派在工**支行处申领了理财金账户银行卡一张，账号为6270，开通了短信余额提醒功能，林派签字确认接收短信提醒的手机号码为“1369262”，此卡用于林派日常生意往来。2015年7月24日上午6点30分左右，林派配偶吴*持该银行卡前往工**支行在广州市越秀区寺右新马路21号营业网点设置的ATM机办理取款5000元的业务。因ATM机不吐钞，只打印出一张自助柜员机客户凭条，吴*收到工**支行958发来短信，提示已取款成功，于是换另一张卡尝试，发现同样无法取款。吴*看到ATM机旁贴有红色告示“安全提示：如出现异常现象，请拨打24小时服务电话2913482”，吴*拨打该服务电话后，按照电话中自称是银行工作人员的提示选择英文操作，在输入数字后，吴*即收到短信提示，显示林派帐户支出了49988元。吴*意识到不妥，又致电“2913482”，对方告知吴*待工作时间去银行柜台后再致电联络，会将钱归还于她。当日8：30分左右，吴*到泰恒大厦的工**支行处等银行开门，对银行保安叙述了早上的取款情况，工**支行保安告知吴*已被他人诈骗，遂打电话帮忙报警，警察到场了解情况后，将吴*带到广州市公安局越秀区分局东山派出所报案。

另查明，根据工**支行提交的监控录像、监控录像截图、支行自助设备安全巡查记录、工作日志等证据显示，2015年7月24日早上5：44分，犯罪嫌疑人进入工**支行营业网点设置的ATM机处对五台ATM机取款口进行破坏，并将虚假的“安全提示及服务电话”纸条张贴在取款机旁边。当日7：42分，工**支行员工梁*进行ATM机例行巡查，并将巡查结果登记在《支行自助设备安全巡查记录》内，《支行自助设备安全巡查记录》记载“2015年7月24日8：10，次数：1；是否正常运转：是；是否存在非法张贴：是；出钞口、读卡器、插卡器是否正常：是；其他情况：无”，“是否存在非法张贴”处有所更改，工**支行述称因通常情况下不存在非法张贴，故该员工一时手快误写成“否”后进行更改。

根据工**支行提交的林派涉案银行卡的短信历史明细显示，林派进行账户操作时，工**支行通过958号码向某派手机号码“1369262”发送短信提示。

根据林派提交的结婚证显示，吴*为林派的配偶。

被上诉人林派在原审时的诉讼请求为：1、工**支行向某派赔偿49988元；2、案件所产生的诉讼费用由工**支行承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案为借记卡纠纷。根据林派提交的中国**借记卡复印件、理财金账户历史明细清单，双方形成合法有效的储蓄合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”工**支行作为提供金融服务的机构，理应对其管理的ATM取款机自助终端设备加强管理，为储户提供安全交易环境，但案发时工**支行的自助营业场所数台终端设备被他人使用胶水封住出钞口和张贴虚假广告，此表明工**支行对其自助营业场所疏于管理，故对林派卡内存款损失负有主要过错责任；林派将借记卡交由其配偶吴*办理ATM机取款手续，构成代理关系，应对吴*持卡交易产生的民事责任负责，吴*在ATM取款机输入正确密码，未取到款项，收到工**支行958号码发送的提示短信后，吴*并未与工**支行的服务热线联系，而是拨打其他号码的电话，并根据电话中自称是银行工作人员的提示选择自己不认识的英文操作，致使卡内存款发生损失，对此林派亦有一定的过错责任。对工**支行提出的其已按内部管理规定巡查ATM取款机每日不少于5次，已尽到管理义务的主张，因该规定属于工**支行内部规定，不能成为其免责事由，故工**支行该主张原审法院不予采纳。综合二者过错程度，原审法院认定工**支行应对林派的存款损失承担70%的责任，林派承担30%的责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，工**支行向某派赔偿损失34991.6元；二、驳回林派的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由林派负担157.5元，工**支行负担367.5元。

原审法院判后，工**支行不服，向本院提起上诉称：在本案中，原审法院认为工**支行作为提供金融服务的机构，理应对其管理的ATM取款机自助终端设备加强管理，为储户提供安全的交易环境，在案发时工**支行的自助营业场所数台终端设备被他人使用胶水封住出钞口和张贴虚假广告，据此，原审法院认为工**支行对自助营业场所疏于管理。工**支行认为此认定理由与事实不符，且无限扩大了责任。

一、工行五羊支行在自助服务区域范围内，已作出多重安全指引。（一）自助银行区设置了东**出所防诈骗宣传咨询点，墙壁上张贴公安机关的防诈骗警示、东**出所和社区民警联系电话。（二）在工行五羊支行ATM区域每台自助设备机具上方和右方均有工商银行温馨提示和官方24小时服务热线，该温馨提示第五条提示：如操作过程中出现问题，请与本网点联系或拨打958，同时每台自助设备屏幕上24小时滚动播放防范电话诈骗提醒。

二、犯罪分子于2015年7月24日凌晨5点44分出现在银行自助服务区监控录像下，对自助设备张贴虚假广告。5点44分犯罪分子作案时间为工**支行非正常营业时间（工**支行对外营业时间：9：00-17：00）。林*妻子吴*2015年7月24日早上6点23分进入工**支行自助区域取款。吴*在ATM机具上进行取款交易，因ATM出钞口被封导致取款失败，吴*并未按照工**支行指示致电958。当天早上7点36分工**支行工作人员进行班前巡查对，发现自助区域有5台自助设备（存取款一体机）被犯罪分子用胶水封住出钞口和张贴虚假广告，已第一时间进行上报处理，做好工作记录。当天工**支行将林*取款不成功的5000元款项进行帐户处理，存入林*银行卡内。工**支行已全力配合公安机关调查取证。

三、林*对两张工商银行借记卡开通了余额变动提醒功能。分别于2014年3月20日对借记卡6200和2014年5月29日对借记卡6270开通余额变动提醒功能。接收短信提醒的手机号码1369262，两张卡发生的所有交易信息都由工行服务热线958统一发出。林*多次收到由工行服务热线958发出余额变动提醒短信，林*是知道工行的服务热线958，而并非是其他电话号码。该证据证明林*清楚知悉958为工行五羊支行的服务热线电话号码，仍然拨打其他号码的电话，林*自己有过错，应对本案负全责。本案中，林*在工行五羊支行开立储蓄账户时的《个人银行结算账户管理协议》明确约定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。林*将卡交予配偶使用，视为林*本人行为。

四、根据中华**公安部发布的公共安全行业标准GA745—2008《银行自助设备、自助银行安全防范的规定》3.2规定：自助银行是银行设立的电子化无人值守营业场所，由客户使用银行自助设备（自助取款机、自动存款机、自助存取款机等），通过计算机、网络通信等信息技术支持，自行完成取款、存款、转帐和查询等金融服务。该规定明确自助银行无人值守，由客户自行完成取款、存款、转帐和查询等金融服务，且并未对自助银行的日常管理作出具体的要求，更未要求银行在非营业时间需安排对自助银行进行巡查值守。同时，公安局每两年会对银行进行安全评估，工**支行2015年的评估分值为99分，达到优秀水平（评分结果可在市公安局内保支队查询）。工**支行对自助银行区的日常管理有比公安局发布的行业标准更严格的规定，中国**总行印发的《自助柜员机运营服务管理办法（2013年版）的通知》（工银办发（2013）544号）中第三十三条规定，要求营业点每日应不少于2次对附行式自助柜员机外部进行检查，确保自助柜员机外观整洁，无违规张贴物。工**支行严格按总行文件要求执行，每日巡查自助银行区不少于5次，不存在疏于管理的责任。

综上所述，工**支行在场所内及机具上对林*的存取款过程中可能遭遇的风险进行了及时提示，且工**支行对自助银行区的日常管理不存在违反公安局对自助银行管理的相关文件规定，且严格按总行文件要求执行，每日巡查ATM不少于5次，不存在疏于管理的责任，尽了最大的努力履行合同、承担义务。而林*配偶吴*在取款过程中，收到958发来短信提醒取款成功后，在明知工**支行客服电话号码为958的情况下并未按照工**支行自助银行区的各种指引致电958，而是直接致电诈骗电话。在拨通诈骗电话后，对方要求选择英文操作画面，吴*女士也并无警觉，最终导致被骗。且本案林*对工**支行的起诉状中提到，吴*回家告知林*此事，林*第一时间就知晓妻子被平骗，便立即报警。表明林*本人是清楚了解这种诈骗手段的，如果本案去取款的是林*本人，那这次诈骗是不会发生的，由此可见，工**支行的柜员机被粘贴并不一定会导致林*被骗，两者不构成直接的因果关系，明知工**支行客服电话为958却不按工**支行自助区指引拨打诈骗电话才是导致被骗的直接原因，林*配偶吴*代理林*持卡进行交易，其行为产生的法律后果，应全部由其承担。因此，请求本院判令：一、撤销原审判决；二、由林*承担本案全部的诉讼费用。

被上诉人林派答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审诉讼过程中，林派确认系以合同法律关系提起本案诉讼。

本院认为

本院认为，本案为借记卡纠纷。本案二审的主要争议焦点为：工行五羊支行对于林派在使用ATM机过程中发生的49988元款项损失是否存在违约行为。

对此争议焦点，首先，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百二十条进一步规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，如果合同履行过程中基于双方共同违约所造成的损失，应当据实分担损失。其次，根据查明的事实，林派的借记卡在2015年7月24日由其配偶吴*使用工行ATM机取款时发生损失，系因ATM机被封出钞口及张贴不实的安全提示，进而导致吴*拨打犯罪嫌疑人提示的电话后根据指引操作，最终导致林派的借记卡损失款项49988元。在此过程中，尽管损失发生时未到银行的正常上班时间，但工**支行作为专业的以营利为目的的金融机构，对其设备ATM机没有完全尽到安全保障义务，致使犯罪嫌疑人采取不法行为，导致金融消费者林派的利益受到损害，有违合同履行的诚信原则，故本院认定工**支行对于林派的损失存在一定的违约。再次，林派的配偶吴*由于不够谨慎，在收到取款小票却未能拿到现钞的前提下，考虑到林派的配偶吴*系完全行为能力人，按照日常生活经验法则，对于ATM机上所张贴的所谓安全提示，应该引起足够的警觉而停止操作，更不应通过非958的指示进行英文操作，最终被犯罪嫌疑人骗走49988元而产生损失，故其个人行为的违约程度较之于工**支行更为严重。因此本院认定林派借记卡里的49988元损失系工**支行和林派的共同违约所致。在此前提下，结合上文对涉案双方违约程度的分析，根据公平和诚实信用原则，本院酌情确定由工**支行向某派承担30%的损失赔偿责任，即49988X30%u003d14996.4元。原**院认定工**支行应对林派的损失承担七成的赔偿责任不当，本院依法予以纠正。

综上所述，工**支行的上诉请求，部分具有充分的事实和法律依据，本院依法予以相应支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律和处理结果有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金*初字第3237号民事判决第二项；

二、变更广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金*初字第3237号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起十日内，中国工商**州五羊支行向林派赔偿损失14996.4元；

三、驳回林派的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由林派负担367.5元，工行五羊支行负担157.5元。本案二审案件受理费735元，由林派负担420元，工行五羊支行负担315元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日